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Section 2 – Définition des procédures
art-33
Article 33
L’appel d’offres est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.
L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.
L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre.
L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.
Le choix entre les deux formes d’appel d’offres est libre.
Pour aller plus loin
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art-34
Article 34
Une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Pour aller plus loin
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art-35
Article 35
Modifié par décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 - art. 8
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous.
I. – Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :
1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.
Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.
Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ;
2° Les marchés et les accords-cadres de services, notamment les marchés de services financiers mentionnés au 6° de l’article 29 et les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres ;
3° Les marchés et les accords-cadres de travaux qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation ou de mise au point sans finalité commerciale immédiate ;
4° Dans des cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ;
II. – Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
1° Les marchés et les accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle. Peuvent également être conclus selon cette procédure les marchés rendus nécessaire pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des pouvoirs adjudicateurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du Code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du Code de la construction et de l’habitation. Ces marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.
Par dérogation à l’article 13, lorsque l’urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, la passation du marché est confirmée par un échange de lettres ;
2° Les marchés et les accords-cadres de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement ;
3° Les marchés et les accords-cadres passés selon la procédure de l’appel d’offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué, à sa demande, à la Commission européenne. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre ;
4° Les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, sauf si le marché a été passé initialement par appel d’offres et a fait l’objet d’un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne ;
5° Les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :
a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;
b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal ;
6° Les marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence.
Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ;
7° Les marchés et les accords-cadres de services qui sont attribués à un ou plusieurs lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à négocier ;
8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ;
9° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;
10° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur en cessation définitive d’activité, soit auprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature.
  Commentaire
Désormais ne subsistent que deux catégories de marchés négociés : les marchés passés avec ou sans publicité et mise en concurrence (art. 35-I et 35-II).
I. – Marchés négociés avec publicité et mise en concurrence (art. 35-I) :
35-I-1° – marchés négociés après appel d’offres infructueux : l’offre irrégulière est celle qui est incomplète ou non conforme ; l’offre inacceptable est celle qui soit se heurte aux exigences légales, soit excède le budget de l’opération.
La jurisprudence du Conseil d’État considère comme irrégulier un appel d’offres déclaré infructueux sur la base d’une estimation irréaliste du coût : « il ressort des pièces du dossier que le coût estimé des travaux a été fixé de manière irréaliste, ainsi que l’établit le préfet de Seine-et-Marne en relevant, notamment, l’existence d’un écart de 70 % entre l’estimation faite par l’Office et le montant de l’offre de l’entreprise moins-disante ; ainsi, l’appel d’offres a été déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite ; par suite, le marché négocié après que l’appel d’offres eût été déclaré infructueux, a été passé selon une procédure irrégulière » (CE, 29 décembre 1997, Office public d’aménagement et de construction de Meaux, n° 160686).
II. – Marchés négociés sans publicité et mise en concurrence (art. 35-II) :
35-II-1° – les situations d’urgence impérieuse : le texte ajoute, par rapport au code de 2004, les marchés passés pour remédier aux situations d’insalubrité ou de risques sanitaires afin de sauvegarder l’hygiène et protéger la santé des habitants (référence aux articles du Code de la santé publique), et les marchés passés pour assurer la sécurité des immeubles menaçant ruine (référence aux articles du Code de la construction et de l’habitation).
L’urgence est traditionnellement interprétée de manière restrictive par la jurisprudence : une dépression tropicale ne constitue pas nécessairement un « cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles » (CE, Sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n° 117717) permettant de se dispenser de passer un marché par adjudication ou sur appel d’offres ; de même, de fréquentes coupures d’électricité dans un quartier, justifiant des travaux de renforcement d’un transformateur, « ne peuvent être regardées comme revêtant un caractère d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles » (CE, 23 février 1990, Commune de Morne-à-l’eau, n° 69588) ; autrement dit, les conditions de temps et de lieu ou s’exécutent les travaux – lesquelles sont normalement prévisibles – restent essentielles pour apprécier la notion « d’urgence impérieuse ».
35-II-3° – l’absence d’offre ou le dépôt d’offres inappropriées : il s’agit d’une nouveauté par rapport au code de 2004.
35-II-5° – marchés complémentaires de services ou de travaux : à côté du cas où ces prestations ne peuvent être dissociées du marché principal, le texte prévoit désormais l’hypothèse où ces services ou travaux, quoique séparables du marché initial, sont « strictement » nécessaires à son parfait achèvement.
35-II-8° – il est difficile de faire admettre devant les tribunaux que le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé. Il appartient de toute façon au pouvoir adjudicateur « d’établir que les conditions autorisant le recours aux dispositions du 8° du II de l’article 35 du Code des marchés public sont réunies » (CE, 13 juillet 2007, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence, n° 296096). On peut citer, à titre d’exemples, différents arrêts du Conseil d’État appréciant différemment, selon les cas, si la condition de la réalisation par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé se trouve remplie :
- CE, 21 mai 1986, Société Schlumberger, n° 56848 [investissements préalables et nécessités techniques] : « Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le recours à la procédure du marché négocié pour le marché à commandes passé par le syndicat intercommunal mixte d’équipement rural pour l’eau et l’assainissement du département de la Vienne avec la société Schlumberger en date du 5 avril 1983 pour la fourniture de compteurs d’eau individuels est justifié par l’existence de réseaux et de compteurs préalablement installés par la société Schlumberger ou par des sociétés qu’elle a absorbées ; qu’ainsi la condition d’investissements préalables et celle de nécessités techniques liées au maintien de l’homogénéité du réseau exigées par les dispositions précitées du Code des marchés publics pour le recours à la procédure du marché négocié sont, en l’espèce, remplies. »
- CE, 2 novembre 1988, Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n° 64954 [entreprise déterminée] : « Les seules circonstances invoquées par l’office, et tirées d’une part de ce que la société NCR France avait déjà fourni à d’autres offices d’HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d’autre part de ce que ladite société « offrait en complément à la livraison de son matériel l’adhésion automatique à un club d’utilisateurs spécifiques au mouvement HLM » ne suffisent pas à établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l’office public d’habitations à loyer modéré de la ville de Malakoff pouvait demander la fourniture des équipements informatiques dont il s’agit. Ainsi, les conditions requises par les dispositions de l’article 312  bis du Code des marchés publics n’étant pas réunies, l’office public d’habitations à loyer modéré de Malakoff ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié. »
- CE, 26 octobre 1992, Société « Groupe Vidéotron », n° 90673 [savoir-faire] : annulation d’un marché négocié, sans mise en concurrence préalable, avec une entreprise dont le savoir-faire dans la réalisation d’un système de télédistribution et des télécommunications n’était pas unique.
- CE, 8 décembre 1995, préfet du département de la Haute-Corse, n° 168253 [savoir-faire en matière artistique] : jugé que, pour la conception et la réalisation d’une fontaine sur la place du marché à Bastia, les conditions prévues par l’article 104-II [aujourd’hui article 35-II-8°] du code n’étaient pas réunies, les « compétences particulières et le talent artistique » ne suffisant pas à établir que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux en cause et échapper ainsi à une mise en concurrence préalable.
- CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n° 165510 [brevets] : « Considérant que les circonstances que la société OTVD aurait protégé par brevet le procédé d’extraction automatique du plastique particulièrement utile pour le projet concerné et que la société TNEE serait le seul constructeur à avoir développé, mis en œuvre, adopté, et perfectionné sur le marché français la technologie de fours à rouleaux, n’établissent pas que d’autres entreprises n’auraient pas été à même de pouvoir réaliser les prestations souhaitées tant au moyen des brevets mentionnés qu’en mettant en œuvre des techniques différentes – que les conditions requises par les dispositions du 2° de l’article 312  bis n’étant pas remplies, le syndicat ne pouvait procéder à la passation de marchés négociés ; qu’ainsi les délibérations autorisant le président du syndicat intercommunal d’études, programmation et aménagement de la région grenobloise à signer des marchés négociés avec les entreprises OTVD et TNEE sont illégales et doivent être annulées. »
Vers le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics : point 12.1
Pour aller plus loin
voir
art-36
Article 36
Modifié par décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 – art. 4
La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.
Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie :
1° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
2° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.
  Commentaire
La rédaction de l’article 36 est plus précise que dans le code de 2004. Le nouveau texte insiste sur le caractère « complexe » du marché en cause, et encadre les conditions du recours à la procédure de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur devant pouvoir justifier qu’elles sont remplies « objectivement ».
Pour aller plus loin
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art-37
Article 37
Modifié par décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 - art. 11
Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.
Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.
Les motifs d’ordre technique mentionnés à l’alinéa précédent sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques.
Pour aller plus loin
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art-38
Article 38
Le concours est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à l’article 24, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours un marché.
Le concours peut être ouvert ou restreint.
Les participants au concours sont indemnisés selon des modalités prévues par le règlement du concours.
  Commentaire
Sur le déroulement et l’organisation de la procédure de concours, cf. article 70.
Pour aller plus loin
voir
Mis à jour le 17/02/2012
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