Berger-Levrault
n° 56
19 avril
L'actualité des marchés publics

Directeur de la publication : Pierre-Marie Lehucher

Éditrice : Émilie Martin

Éditrice assistante : Fabienne Saudino

Conseiller de la rédaction : Laurent Chomard

Ont contribué à ce numéro : Laurent Chomard, Laurent Dutartre et Agnès Verry

Les acheteurs ont à peine eu le temps de digérer les dernières modifications du Code des marchés publics que le prochain s'annonce déjà ! La directrice des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie, Catherine Bergeal, l'a annoncé le 4 avril, à l'occasion d'une session d'études de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp) : un nouveau code devrait voir le jour au début de l'année 2014.

Il reste donc encore deux ans à la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie pour faire remonter les remarques et demandes des acheteurs sur la réglementation existante et faire évoluer le code. D'ici-là, les évolutions de la réglementation européenne pourraient également avoir un impact sur le nouveau Code des marchés publics.

En effet, la Commission européenne a lancé le chantier de la révision des directives européennes en publiant deux projets de texte qui sont loin de faire l'unanimité en France. Le premier concerne la « directive marché » et prévoit notamment de créer une autorité européenne supérieure de contrôle des marchés publics. Un projet que combat la DAJ, qui déplore par ailleurs que le recours à la procédure négociée ne soit pas élargi dans cette future directive.

Le deuxième projet, dit « directive concessions », est jugé inadapté par Bercy, mais aussi par les sénateurs, qui ont récemment regretté dans une résolution que le cadre juridique ainsi prévu pour les concessions de services soit trop rigide et ne prenne pas en compte les spécificités de la délégation de service public.

Est également suivie de près par les services de la DAJ la transposition de la directive européenne du 16 février 2011 sur la lutte contre les retards de paiement. Ce texte, qui doit entrer en vigueur dans les pays membres d'ici le 16 mars 2013, sera donc opérationnel avant l'échéance annoncée par Catherine Bergeal pour la publication du nouveau code. Si la directive n'aura pas d'impact majeur dans le pays – elle fixe le délai de paiement à un maximum de 30 jours, ce qui est déjà le cas en France –, elle augmente cependant les intérêts moratoires en cas de retard de paiement. Ceux-ci seront fixés à partir du taux d'intérêt de la Banque centrale européenne, majoré de huit points au lieu de sept actuellement. Autre nouveauté : le texte institue une indemnisation forfaitaire de 40 € pour frais de recouvrement en cas de retard de paiement.

Ainsi, l'actualité européenne est-elle riche en matière de marchés publics et pourrait influer sur l'élaboration du prochain Code des marchés publics. Sans compter que la Commission européenne réfléchit également à l'instauration de sanctions en réponse à la discrimination vis-à-vis des marchés publics européens.

La DAJ a donc du travail en perspective. Le Code des marchés publics a subi d'importantes évolutions depuis 2006 : le seuil au-delà duquel les marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence a été modifié plusieurs fois, la réduction des délais de paiement a été formalisée en 2009, la dématérialisation a progressé. La dernière modification du code par le décret du 25 août 2011 a posé le principe de la reconduction tacite des marchés, a ouvert la possibilité de proposer des variantes sans offre de base, a créé de nouveaux contrats globaux de conception, réalisation et exploitation ou maintenance. La DAJ devra sans doute ajuster ces nouveaux principes pour répondre aux interrogations et à la pratique des acheteurs. Le cru 2014 sera-t-il un simple toilettage ou un renouveau du code ? Il est encore trop tôt pour le dire...

Sources :

Lire également :

Dans le cadre d’un récent arrêt (CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV c/ Urad, aff. C‑599/10), la Cour de justice de l’Union européenne a précisé son point de vue sur le traitement des offres anormalement basses.

L’article 55 de la directive 2004/18/CE, fondant la partie applicable aux pouvoirs adjudicateurs de l’actuel Code des marchés publics, dispose :
«1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l’offre qu’il juge opportunes.
Ces précisions peuvent concerner notamment :
a) l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ;
b) les solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ;
c) l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ;
d) le respect des dispositions concernant la protection [de l’emploi] et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ;
e) l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire.
2. Le pouvoir adjudicateur vérifie, en consultant le soumissionnaire, cette composition en tenant compte des justifications fournies [...]. »

Selon la Cour, « il découle clairement de ces dispositions, rédigées en termes impératifs, que le législateur de l’Union a entendu exiger du pouvoir adjudicateur qu’il vérifie la composition des offres présentant un caractère anormalement bas en lui imposant à cet effet l’obligation de demander aux candidats de fournir les justifications nécessaires pour prouver que ces offres sont sérieuses ». Elle rappelle de plus que ces dispositions doivent être nécessairement intégrées dans les législations nationales (point 33 de l’arrêt susvisé, et point 161 de l’arrêt CJUE, 23 avril 2009, Commission c/ Belgique, aff. C-292/07).

Pour autant, la Cour laisse au juge national le soin de juger seul « si la demande d’éclaircissement a permis aux candidats concernés d’expliquer à suffisance la composition de leur offre ». Ainsi, le juge a toute latitude pour contrôler la bonne mise en œuvre de cette « contrainte d’enquête » par le pouvoir adjudicateur.

Pour rappel, en droit français, l’article 55 du Code des marchés publics fait une transcription presque mot à mot des dispositions de  la directive : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. » Cet article liste ensuite les mêmes justifications que celles évoquées par la Cour européenne.
 
Cet arrêt a aussi traité des précisions techniques pouvant être apportées par les candidats après l’ouverture de leurs offres dans le cadre de procédures formalisées d’appel d’offres (en l’espèce, il s’agissait d’un appel d’offres restreint). Le juge européen indique qu’en vertu du principe d’égalité de traitement, il est impossible que le pouvoir adjudicateur puisse demander des éclaircissements au candidat dont il estime l’offre imprécise ou non conforme aux spécifications techniques du cahier des charges, car en cas d’attribution du marché à ce candidat, cette demande pourrait être interprétée comme une négociation.
 
La Cour précise donc son point de vue dans trois points de son arrêt : « La demande de clarification de l’offre ne saurait intervenir qu’après que le pouvoir adjudicateur a pris connaissance de l’ensemble des offres […] » (point 42) ; « la demande doit être adressée de manière équivalente à toutes les entreprises qui se trouvent dans la même situation, en l’absence de motif objectivement vérifiable de nature à justifier un traitement différencié des candidats à cet égard, en particulier lorsque l’offre doit, en tout état de cause, au regard d’autres éléments, être rejetée […] » (point 43) ; « ladite demande doit porter sur tous les points de l’offre qui sont imprécis ou non conformes aux spécifications techniques du cahier des charges sans que le pouvoir adjudicateur puisse écarter l’offre pour manque de clarté d’un aspect de celle-ci qui n’a pas fait l’objet de cette demande » (point 44).

Cet arrêt illustre ainsi la lecture des I des articles 59 et 64 du Code des marchés publics qui disposent : « Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre ».

Cette demande doit s’adresser en effet à l’ensemble des candidats, après l’ouverture des plis contenant leurs offres, et porter sur tous les aspects obscurs ou imprécis des offres reçues.

Sources :

 

Afin de porter la capacité du parc carcéral à 80 000 places en 2017, soit une augmentation de 28 % du parc actuel en 5 ans à peine, la loi n° 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines autorise le recours au dialogue compétitif pour les marchés de conception-réalisation d’immobilier carcéral.

Dans le cas général, les marchés de conception-réalisation prévus par l’article 69 du Code des marchés publics ne peuvent être passés par le biais d’une procédure de dialogue compétitif, sauf dans le cas d’une opération limitée à la réhabilitation des bâtiments.
 
Soixante députés ont saisi le Conseil constitutionnel qui, par sa décision n° 2012-651 DC du 22 mars 2012, a validé les dispositions de la loi. En effet, le Conseil constitutionnel a considéré que cette dérogation à l’article 69 du Code des marchés publics ne méconnaît ni le principe d’égalité devant la commande publique, ni l’objectif de valeur constitutionnelle de bon usage des deniers publics, ni aucune autre exigence constitutionnelle. Son raisonnement se base sur le fait que le dialogue compétitif, réservé à des projets présentant une complexité particulière et permettant de préciser pour l’administration l’expression de ses besoins, est précédé d’une publicité (AAPC au JOUE et au BOAMP), et que l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie en fonction des critères énoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

Sources :
 

La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie poursuit la mise à jour de ses formulaires. Et c'est donc au tour du formulaire NOTI 3, qui peut être utilisé par le pouvoir adjudicateur pour notifier le rejet d'une candidature ou d'une offre, d'être réactualisé.

Dans la fiche explicative publiée avec le nouveau formulaire, la DAJ rappelle que les candidatures et offres non retenues entraînent « une information immédiate des candidats, dès que l’acheteur public a fait son choix sur une candidature ou une offre ». Cette information peut donc être effectuée via le formulaire NOTI 3 qui contient un certain nombre de renseignements sur le pouvoir adjudicateur, le candidat, mais qui fournit aussi les motifs détaillés de la décision de rejet.

La nouvelle version du formulaire mis en ligne par la DAJ prend en compte l'évolution de la jurisprudence, notamment en matière de recours, car le rejet d'une offre ou d'une candidature peut faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir « dans un délai de deux mois à compter de leur notification ». Cependant, l'arrêt du Conseil d'État n° 291545 (Société Tropic Travaux Signalisation) a établi que le candidat évincé ne peut plus exercer un recours pour excès de pouvoir après la signature du marché.

Sources :

 

En matière d'horodatage, « le décret et l’arrêté du 20 avril 2011 ne fixent aucune prescription technique impérative à la charge des fournisseurs », indique le ministère de l'Économie. Il répond ainsi à une question parlementaire posée par le député Francis Saint-Léger. Celui-ci demande en effet des précisions sur les modalités d'application du décret n° 2011-434 du 20 avril 2011 relatif à l'horodatage des courriers électroniques.

Les procédures relatives à la conclusion et à l'exécution d'un contrat peuvent aujourd'hui être dématérialisées. L'horodatage, qui permet de certifier la date et l'heure d'envoi d'un document, est donc indispensable notamment lors de l'envoi d'un courrier électronique relatif à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat.

Le ministère de l'Économie rappelle que le décret du 20 avril 2011 apporte des précisions « sur les exigences techniques à respecter pour qu’un procédé d’horodatage électronique soit présumé fiable » et encadre « les procédures de certification des dispositifs et de qualification des prestataires de services d’horodatage électronique ». Cependant, pour ne pas porter atteinte à la libre concurrence, ce décret laisse les acteurs « libres de concevoir et commercialiser des solutions d’horodatage s’écartant du profil établi par le décret ». Ces solutions pourront ensuite être certifiées et qualifiées de la même manière que les solutions mises en place pour la signature électronique.

Sources : 

 

Le ministère de l'Intérieur estime qu'il « paraîtrait de bonne pratique » que les pouvoirs adjudicateurs qui facturent des frais de reproduction des dossiers de marchés publics aux candidats tiennent à leur disposition dans leurs locaux ces mêmes documents, pour en permettre la consultation.

Le ministère répond ainsi à deux questions identiques posées par le sénateur Jean-Louis Masson et la députée Marie-Jo Zimmermann. Il reconnaît que cette situation n'est évoquée ni dans le Code des marchés publics, ni dans le Guide de bonnes pratiques. Selon l'article 2 du code, la gratuité de la consultation des documents est un principe ; cependant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider que les documents sont remis aux candidats « contre paiement des frais de reprographie ». Le caractère payant des documents peut être justifié « par le coût disproportionné de la reprographie pour le pouvoir adjudicateur », rappelle le ministère de l'Intérieur.

Si les documents ne sont pas rendus par la suite intégralement accessibles par voie dématérialisée, le ministère estime que le pouvoir adjudicateur peut organiser la libre consultation des documents, à condition que « l'avis d'appel à la concurrence ou le règlement de consultation en précisent les modalités ».

Sources :

Alors que les collectivités territoriales commencent à s’interroger sur le retour à une gestion publique du service de distribution d’eau, un sondage révèle que 85 % des Français souhaitent qu’une part des marchés publics de l’eau soit systématiquement attribuée aux PME.

Réalisé par la Fédération des distributeurs d’eau indépendants et publié le 2 avril, ce sondage indique que les Français sont favorables à l’ouverture du marché de l’eau, jugé trop peu concurrentiel par 79 % d’entre eux.

« Les PME régionales […] sont particulièrement reconnues pour leur performance et leur réactivité, avec respectivement 40 % et 44 % de Français qui les préfèrent aux autres acteurs de la distribution de l’eau que sont les régies municipales et les grands groupes », indique le communiqué de presse de la Fédération des distributeurs d’eau indépendants.

Aujourd’hui, le marché de l’eau est détenu en grande partie par des grands groupes. Les collectivités cherchent aujourd’hui à en réduire les coûts. Récemment, le conseil général des Landes, puis celui de l’Essonne, ont manifesté leur volonté de gérer ce service directement en régie. L’ouverture du marché de l’eau aux PME pourrait également être un moyen de limiter les coûts de la distribution.

Source :

 

La dématérialisation des procédures des marchés publics progresse, mais encore trop lentement. L’Union des groupements d’achats publics (Ugap) a donc décidé de passer à la vitesse supérieure et imposera à partir de 2014 à toutes les entreprises de fournir une réponse électronique aux marchés publics.

L’Ugap va donc plus loin que les obligations fixées actuellement par le Code des marchés publics en matière de dématérialisation. Depuis 2010, pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 €, les acheteurs doivent publier les avis de publicité et les documents de la consultation sur leur profil d’acheteur. La candidature doit être transmise par voie dématérialisée pour les marchés de fournitures et services informatiques de plus de 90 000 €.

Et depuis 2012, les acheteurs n’ont plus le droit de refuser des candidatures ou des offres dématérialisées. En imposant la dématérialisation à ses entreprises, l’Ugap anticipe peut-être de futures obligations…

Source :

  •  CMP, art. 56

La fantastique expansion du marché de l'art et de la promotion de la culture au cours des dernières années, fruits de l'accroissement des échanges internationaux d’objets d’art et de biens culturels, méritent que l'on s'arrête un instant sur les marchés publics portant sur les œuvres d’art, catégorie la plus emblématique des biens culturels.

En effet, comment le droit des marchés publics appréhende-t-il l’achat de biens culturels et en particulier des œuvres d’art ? Des dispositions spécifiques existent dans le Code des marchés publics, dont la plus remarquable est celle qui concerne les modalités d’acquisition d’œuvres d’art à l’occasion de la construction d’un bâtiment public (1). Mais on doit aussi examiner l’achat et la commande d’œuvres d’art au regard du code hors obligation de décoration des constructions publiques (2), afin d’avoir une vision générale de l’achat d’art par le biais des marchés publics.

1. L’achat d’œuvres d’art dans le cadre de l’obligation de décoration des constructions publiques

Créé en 1951 en France, l'obligation de décoration des constructions publiques, appelée aussi « 1 % artistique » fête cette année ses 60 ans. Le 1 % artistique impose aux maîtres d'ouvrage publics de réserver 1 % du coût de leurs constructions à la commande ou l'acquisition d'une ou plusieurs œuvres d'art spécialement conçues pour être intégrées dans le bâtiment construit. Afin de remplir cette obligation, l’article 71 du Code des marchés publics institue une procédure spécifique de commande d’œuvres d’art par renvoi au décret n° 2002-677 du 29 avril 2002, lui-même complété par l’arrêté du 22 mars 2005 définissant les bâtiments de la défense exclus de l’obligation et la circulaire d’application du décret en date du 16 août 2006 qui précise le déroulement de la procédure.

Le coût des travaux servant de base au calcul de l’enveloppe consacrée au « 1 % » est celui exprimé, hors taxes, à la remise de l’avant-projet définitif (APD) hors dépenses de voirie et réseaux ainsi que d’équipement mobilier. L’enveloppe ainsi calculée constitue le montant TTC devant être affecté à la commande ou à l’acquisition d’œuvre(s) d’art. Ce montant est plafonné à 2 millions d’euros.

Si le montant est inférieur à 30 000 € HT, le maître d’ouvrage peut décider d’acheter une œuvre existante ou de commander la réalisation d’une œuvre. Si le maître d’ouvrage choisit l’achat, il pourra, sans autre formalités que la consultation pour avis du maître d’œuvre, de l’utilisateur du bâtiment et du directeur régional des Affaires culturelles, procéder à l’achat. En cas de commande d’une œuvre, le maître d’ouvrage devra instituer un comité artistique et procéder à une consultation des artistes. Il arrêtera son choix après avis de ce comité.

Si le montant est égal ou supérieur à 30 000 € HT, le maître d’ouvrage doit commander la réalisation d’une œuvre destinée à être intégrée dans l’ouvrage ou ses abords. Un comité artistique est alors mis en place par le maître d’ouvrage conformément à l’article 7 du décret du 29 avril 2002. Dès l’approbation de l’avant-projet sommaire (APS), il élabore le programme de la commande artistique. Puis le maître d’ouvrage organise une consultation avec publicité  adaptée préalable permettant une information suffisante des artistes, en fonction de la nature et du montant de la commande. Conformément à l’article 8 du décret, « le maître de l’ouvrage indique le nombre d’artistes qu’il consultera. Peut être négociée sans publicité préalable toute commande qui ne peut être confiée qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité. Le comité artistique consulte un ou plusieurs artistes qui lui remettent leurs projets. Il les entend, le cas échéant. Il propose un ou plusieurs des projets au maître de l’ouvrage ».

Conformément à l’article 12 du même décret, « le maître de l'ouvrage arrête son choix, après avis du comité artistique par une décision motivée. Lorsque le montant total de la commande est égal ou supérieur au seuil mentionné au 2° du II de l'article 30 du Code des marchés publics, il envoie pour publication au Journal officiel de l'Union européenne, dans un délai maximum de quarante-huit jours à compter de la notification du marché, un avis d'attribution conforme au modèle fixé par le règlement précité de la Commission européenne ».

2. L’achat et la commande d’œuvres d’art en dehors du 1 % artistique

L’achat d’œuvres ou d’objets d’art existants, d’objets d’antiquités ou de collection est exclu du Code des marchés publics, comme le prévoit l’article 3, alinéa 10 de ce code. Cela semble logique dans la mesure où l’achat de l’œuvre d’art ou de l’objet d’antiquités est acheté en raison de son caractère propre. Cela pose cependant la question de la définition de ce qui peut être considéré comme une œuvre d’art. On peut utilement se référer à l’énumération posée par l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui cite les œuvres de l’esprit protégées expressément par le droit d’auteur. Certes le Code de la propriété intellectuelle vise les œuvres de l’esprit, ce qui semble une catégorie plus large que celle de l’œuvre d’art, mais son objet est bien de défendre la propriété littéraire et artistique. C’est d’ailleurs sur cette énumération que le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 sur l'obligation de décoration des constructions publiques s’appuie, dans son article 4, pour spécifier la nature des réalisations artistiques éligibles au « 1 % » : « Les réalisations artistiques mentionnées à l'article 1er sont des œuvres plastiques et graphiques entrant dans les catégories définies aux 7° à 10° de l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle ».

Si l'achat d'une oeuvre d'art est un cas d'exclusion du Code des marchés publics, la réalisation d’une œuvre d’art suite à une commande relève du Code des marchés publics (CE, 8 décembre 1995, Préfet de Haute-Corse, n°168253, jurisprudence sous l’empire de l’ancien code avant 2001). Dans ce cadre, il semble que la procédure idoine soit celle du concours. Cela permet de choisir l'artiste sur un début de réalisation de l'œuvre, ce qui semble la façon d'acheter la plus adéquate en la matière.

Si la commande d’une œuvre d’art relève du Code des marchés publics, celui-ci permet néanmoins, à l'article 35-II, alinéa 8, de négocier sans publicité ni mise en concurrence préalable « les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ». L'utilisation de ce négocié pour pouvoir commander une œuvre sans mise en concurrence est en réalité juridiquement délicate : il faut pouvoir invoquer des raisons artistiques, ce qui signifie pouvoir expliquer de manière concrète pourquoi on choisit cet artiste et pas un autre. Le cas de figure où ce négocié peut être valablement utilisé semble être la commande d’une « paire », suite à l’acquisition initiale d’une première œuvre d’art de l’artiste en question.

Sources :
 

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Il faut prendre néanmoins la précaution de procéder à cette ouverture de façon collégiale, en présence de représentants de la collectivité, avec établissement d’un procès-verbal.
 

Non, le fait que l’assureur ne souhaite plus honorer les contrats du gestionnaire importe peu, puisque c’est l’assureur qui est titulaire du marché. Au vu des circonstances affectant le contrat d’assurance, seul s'impose un avenant pour le changement de mandataire.


Selon le Guide pratique pour la passation des marchés publics d'assurances des collectivités locales, p 17 : «  Le Code des marchés publics prévoit qu’une seule offre peut être faite par une même société d’assurance et qu’un seul mandataire peut représenter cette société. [...] Dans la situation particulière des marchés publics, le titulaire du contrat ne peut être que l’entreprise qui porte le risque, soit l’assureur. Par conséquent le courtier n’est pas  "propriétaire" du marché d’assurance. Il ne peut pas résilier le contrat de sa propre initiative pour replacer le risque auprès d’une autre compagnie. Par conséquent, le courtier dans un marché public se trouve dans la position de mandataire de l’assureur. Ainsi l’offre d’un courtier engage irrévocablement la compagnie d’assurances au même titre que l’offre présentée par un agent général d’assurances ».

Source :
Nicolas CROS
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