Directeur de la publication : Pierre-Marie Lehucher
Éditrice : Émilie Martin
Éditrice assistante : Fabienne Saudino
Conseiller de la rédaction : Laurent Chomard
Ont contribué à ce numéro : Laurent Chomard, Laurent Dutartre et Agnès Verry
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Le 1er janvier 2012, les nouvelles modalités du recensement des marchés publics sont entrées en vigueur. Désormais, le recensement pourra s'appuyer sur les données enregistrées dans les logiciels Chorus (pour l'État) et Hélios (pour les collectivités territoriales).
« Le recensement de l'achat public se modernise », indiquait la direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie, à la fin de l'année 2011. Cette modernisation est issue de deux arrêtés, publiés au Journal officiel du 4 août 2011. Le premier texte, relatif au recensement économique de l'achat public, dispose que « les organismes utilisant dans leurs relations avec les comptables publics les échanges d'informations électroniques prévus par les applications comptables Chorus et Helios transmettent par l'intermédiaire de ces applications les données du recensement ». Le recensement de l'achat public se dématérialise à son tour !
Attention, les acheteurs devront cependant continuer à transmettre, pendant une période de transition, la fiche papier du recensement des marchés publics, et ce, « jusqu’à ce que le dispositif soit complètement opérationnel », souligne la DAJ. Les acheteurs seront informés du moment où il pourront n'utiliser que le recensement dématérialisé. Quant à ceux qui ne sont pas reliés aux applications Chorus et Hélios, il pourront continuer à utiliser une fiche de recensement conforme au nouveau modèle applicable, lui aussi, au 1er janvier 2012.
Ce nouveau modèle est issu de l'arrêté du 21 juillet 2011, pris en application de l'article 133 du Code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Il s'agit du second texte publié le 4 août au Journal officiel. Il simplifie l'élaboration de la liste des marchés, établie d'une année sur l'autre.
Les marchés seront groupés selon trois tranches (en fonction de leur montant) au lieu de huit : les marchés dont le montant est compris entre 20 000 et 90 000 € HT ; ceux situés entre 90 000 € HT et le seuil des procédures formalisées ; les marchés dont le montant excède le seuil des procédures formalisées. Seuls sont pris en compte lors du recensement effectués par l'Observatoire économique de l'achat public (OEAP) les marchés ou accords-cadres d'un montant supérieur à 90 000 € HT. L'arrêté apporte également des précisions sur les renseignements à fournir lors du recensement : objet et date du marché, renseignements sur l'attributaire...
Ce nouveau document, qui porte la mention « Fiche de recensement modèle 2012 » sera utilisé lors du prochain recensement. Il concernera tous les marchés passés en 2011, y compris ceux qui ont été passés avant la publication de l'arrêté au mois d'août. Cependant, la DAJ précise que « pour les marchés notifiés en 2011, mais dont la fiche de recensement serait établie en 2012, l’utilisation du modèle antérieur reste possible ». Les nouveautés introduites par les arrêtés du 4 août 2011 sont incluses dans la version 2012 du Guide du recensement des achats publics.
Selon le dernier recensement établi par l'OEAP, 102 246 marchés ont été notifiés en 2010 pour un montant de 67 milliards d’euros HT. Des chiffres en recul par rapport à l'année 2009, en raison de la diminution du nombre de marchés d'équipement passés par l'État et d'une conjoncture économique peu favorable.
Sources :
La décision est symbolique mais n'aura sans doute pas de conséquences : le Sénat a rejeté la proposition de loi du député Jean-Luc Warsmann, dont l'article 88 prévoit le relèvement à 15 000 € du seuil au-delà duquel les procédures de publicité et de mise en concurrence sont obligatoires dans les marchés publics.
La loi avait été déposée au Parlement en juillet 2011 et le Gouvernement avait engagé la procédure accélérée au mois d'octobre. Le texte, qui comprend un ensemble de mesures de simplification du droit, avait notamment pour objectif de relever le seuil des 4 000 €, par la voie législative, afin d'éviter une nouvelle censure du Conseil d’État.
Le Gouvernement n'a finalement pas suivi les recommandations de la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie : un décret relevant le seuil de 4 000 à 15 000 € a été publié le 11 décembre au Journal officiel, court-circuitant la proposition de loi de Jean-Luc Warsmann qui poursuivait son parcours législatif au Parlement et en particulier son article 88.
La proposition de loi fera l'objet d'une nouvelle lecture à l'Assemblée nationale qui aura donc le dernier mot, faute d'accord en commission mixte paritaire. Quelle que soit l'issue de la procédure législative, cette loi n'aura pas de conséquences pour les acheteurs. Ce faisant, le seuil réglementaire des 15 000 € demeure suspendu à une éventuelle décision du Conseil d’État.
Source :
La signature d'un marché public relève-t-elle des affaires courantes ? Non, a répondu le Conseil d’État dans un arrêt du 23 décembre 2011.
En l'espèce, la commission d'appel d'offres de la régie du syndicat intercommunal de distribution d'eau du Nord (SIDEN) avait attribué à la société SAS Coca Nord-Ouest un marché pour la rénovation des canalisations d'eau potable et des branchements de plusieurs rues de la commune de Gonnelieu (Nord). Cependant, cette décision étant intervenue au moment des élections renouvelant les conseils municipaux des communes membres du SIDEN, le préfet a demandé le retrait du marché puis son annulation. Car lors des élections municipales, la commission d'appel d'offres et le conseil d'administration d'une régie ne peuvent prendre que des décisions qui concernent les affaires courantes.
Le 23 décembre, le Conseil d’État a donc confirmé l'annulation du marché, jugeant que « les décisions d'attribuer et de signer le marché relatif à la rénovation des canalisations d'eau potable et des branchements de quatre des rues de la commune de Gonnelieu en raison, d'une part, du coût, du volume et de la durée des travaux prévus et, d'autre part, de l'absence d'urgence particulière s'attachant à leur réalisation, ne peuvent être regardées comme relevant du fonctionnement courant de la régie ou indispensables à la continuité du service public ». Ni la commission d'appel d'offres, ni le conseil d'administration de la régie « n'avaient ainsi compétence pour prendre ces décisions », conclut le Conseil d’État.
Source :
Dans le cadre d’un appel en référé précontractuel, le Conseil d’État, dans un arrêt n° 350231 du 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe, a apporté des précisions sur la notion de l’intérêt à agir.
L’article L. 551-1 du Code de justice administrative prévoit que « le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». L’article L. 551-10 prévoit que « les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’État dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local ».
En l’espèce, le requérant en première instance avait demandé l’annulation de l’ensemble d’une procédure d’attribution portant sur 153 lots, tous relatifs à des circuits de transport scolaire. Ce requérant avait été choisi comme attributaire de 9 de ces lots. Selon le Conseil d’État, « l’entreprise déclarée attributaire d’un contrat à l’issue de la procédure de passation n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat ». Elle n’a donc pas d’intérêt à agir. Ainsi, le tribunal administratif de Basse-Terre, ayant annulé l’ensemble de la procédure, a commis une erreur de droit. Le Conseil d’État annule donc l’ordonnance en tant qu’elle a annulé les 9 lots de l’attributaire requérant. Celui-ci reste donc attributaire des lots dont il a tenté de faire annuler la procédure de passation.
Sources :
Jugeant en appel un recours en plein contentieux formé par un entrepreneur insatisfait d’un décompte général définitif, la cour administrative d’appel de Lyon (arrêt du 20 octobre 2011, Commune du Broc, n° 10LY01678) a apporté quelques précisions quant au recours pouvant être utilisé par l’entrepreneur ayant adressé un mémoire en réclamation.
Le 19 juillet 2006, la commune du Broc a passé un marché de travaux de gros œuvre pour l'édification d'une salle panoramique, sous l’égide de l’ancien CCAG Travaux (décret n° 76-87 du 21 janvier 1976). Le titulaire a envoyé, le 3 mars 2009, un mémoire en réclamation contre le décompte général définitif, soit six jours après l’avoir reçu, ce qui est bien moins que le délai de forclusion de trois mois prévu par l’article 50.21 de l’ancien CCAG. Le destinataire de ce mémoire en réclamation semble être uniquement le maître d’œuvre, qui y a répondu le 4 mars 2009, soit ici encore extrêmement rapidement.
Le maître d’œuvre et la commune demandent l’application de l’article 50.32 de l’ancien CCAG Travaux, qui prévoit un délai de forclusion de six mois au-delà duquel il n’est plus possible pour l’entrepreneur de saisir le juge administratif des réclamations qu’il a présenté devant le maître d’ouvrage et pour lesquelles il s’est vu notifier un refus.
Selon la Cour administrative d’appel, cet article n’a pas à s’appliquer, car le maître d’ouvrage lui-même ne lui a pas notifié de refus, le maître d’œuvre lui ayant seul répondu. Ainsi, le délai de forclusion ne courant qu’en cas de notification de la décision par le maître d’ouvrage, celui-ci n’est jamais forclos. Le juge administratif exige en effet que pour que la réponse du maître d’œuvre puisse être considérée comme celle du maître d’ouvrage, celui-ci doit pouvoir se prévaloir d’un mandat express, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
Aujourd’hui, ce cas ne pourrait plus se présenter car le CCAG Travaux actuel (fixé par l’arrêté du 8 décembre 2009) est plus précis : l’article 50.3.2 prévoit que « le titulaire dispose d’un délai de six mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en application de l’article 50.1.2, ou de la décision implicite de rejet conformément à l’article 50.1.3, pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. »
Ainsi, sous l’égide du nouveau CCAG, le maître d’ouvrage dispose d'un délai de 45 jours pour répondre aux réclamations formulées par le titulaire. S'il n'y répond pas, la décision implicite de rejet fait tout de même courir le délai de forclusion du recours contentieux.
Sources :
Les choses se précisent concernant l'arrêté relatif à la signature électronique dans les marchés publics. Inscrit depuis plusieurs mois au programme des textes en attente de publication par la direction des Affaires économiques du ministère de l’Économie, le projet d'arrêté fait actuellement l'objet d'une concertation. L'Observatoire économique de l'achat public a mis en ligne le projet d'arrêté et appelle les acheteurs à faire part de leurs remarques jusqu'au 11 février prochain.
Cet arrêté concerne la signature électronique de documents d'un marché remis lors d'une candidature ou lors de la formulation d'une offre dématérialisée. Le texte « autorise les signataires mettant en œuvre une signature électronique à utiliser le certificat et la signature de leur choix, sous réserve de sa conformité aux normes du référentiel général d’interopérabilité, et au référentiel général de sécurité ».
L'arrêté explique notamment que le signataire peut utiliser l'outil de signature de son choix, « sous réserve de fournir gratuitement les moyens nécessaires à la vérification, technique et juridique, de cette signature et de son certificat ». Il fournit également une liste de certificats électroniques mis à disposition des acheteurs, soit par la Commission européenne, soit par le ministère de la Réforme de l’État.
Pour participer à la concertation, envoyez vos remarques et propositions à : oeap-concertation@finances.gouv.fr
Sources :
Où en est la publication des textes réglementaires relatifs aux marchés publics en ce début d'année 2012 ? La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie a-t-elle suivi scrupuleusement son calendrier ?
Parmi les textes en cours de préparation pour le premier semestre 2012 annoncés par la DAJ, on retrouve l'arrêté relatif à la signature électronique, dont la parution était déjà attendue fin 2011. L'arrêté fixant le modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres de défense ou de sécurité a lui aussi pris du retard, puisqu'il faisait déjà partie des textes en attente de publication en 2011 et se trouve reporté en 2012.
L'année 2011 a cependant été riche en textes réglementaires : transposition de la directive « marchés de défense et de sécurité », décret relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, décret modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, décret modifiant le Code des marchés publics, arrêtés relatifs au recensement économique de l’achat public ainsi qu'aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs...
Deux nouveaux projets de textes sont apparus au calendrier réglementaire pour 2012 : la transposition de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales et le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
Source :
Le 20 décembre 2011, la Commission a adopté une proposition de directive sur la passation des marchés publics en remplacement de l’actuelle directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Cette proposition fait suite à la consultation ouverte du 21 janvier au 18 avril 2011 par la Commission européenne demandant à ce que l’on réagisse à son Livre vert sur la modernisation des marchés publics européens et aux résultats de la consultation rendus publics le 24 juin 2011. Une fois cette directive adoptée, celle-ci abrogera la directive 2004/18/CE à compter du 30 juin 2014. Les États membres devront alors se conformer à cette nouvelle directive d’ici cette même date. Loin d’être une synthèse des nombreuses modifications portées par cette proposition de directive, le présent focus s’attèle à passer en revue les modifications qui nous semblent les plus significatives.
1. L’élargissement du champ d’application des marchés publics
La Commission, tout en clarifiant le champ d’application des marchés publics, s’écarte de l’interprétation étroite qu’en avait fait les dernières jurisprudences européennes, pour lesquelles la notion de marché public implique que les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché soient réalisés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur.
Dorénavant, cette définition est considérablement élargie puisque l’article 1 de la future directive prévoit qu’« au sens de la présente directive, la passation d'un marché est l'achat, ou toute autre forme d'acquisition, de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d'opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique ». La directive s’applique même aux marchés subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs (cf. art. 12 de la proposition de directive).
2. Les marchés de services soumis au régime commun des marchés publics
La Commission voulait supprimer l’antique distinction travaux-fournitures-services au profit d’une division fondamentale fournitures-services. Suite à la consultation, celle-ci a été refusée par le public. En revanche, la distinction entre marchés de services de type A ou B correspondant à nos articles 29 et 30 du Code des marchés publics, c'est-à-dire la soumission d’une grande partie des marchés de services à un formalisme allégé, est complètement modifiée. L’ensemble des marchés de services seront désormais soumis au droit commun de la directive, seule une liste précise et très limitée de services sera soumise à un régime de passation minimum dénommé « système spécial de passation de marchés » (cf. art. 74 de la proposition de directive). Ces services sont les services sociaux, et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe XVI : éducatifs et culturels, soins de santé, prestations de sécurité sociale, services de syndicats et de services religieux.
3. Le partenariat d’innovation
L’Europe, dans sa proposition de directive, créé le partenariat d’innovation. Il s’agit ici d’instituer un partenariat entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique dans le domaine de la recherche et de l’innovation. D’après le ministère de l'Économie, de l'industrie et de l'Emploi : « L'Europe a un retard considérable face à ses concurrents principaux. Le secteur public américain investit 50 milliards de dollars (soit 34,85 milliards d'euros) par an dans des marchés publics de recherche et de développement, autrement dit 20 fois plus que les investissements européens. Cet écart explique la moitié du fossé en matière d'investissement dans la recherche entre les États-Unis et l'Europe. » Le partenariat d’innovation se veut l’instrument permettant à l’Europe d’investir plus dans la recherche et le développement.
Ce partenariat est découpé en plusieurs phases. Chaque phase permet l’arrêt des prestations et le changement d’opérateur. Cependant, ces phases permettent surtout la dissociation de la phase de recherche et développement de la phase de diffusion commerciale de produits finis et permettent de promouvoir l’achat public avant commercialisation. « Cela permet d’organiser la passation de marché comme un processus par étapes, impliquant des évaluations après chaque phase de R&D, afin de sélectionner progressivement les meilleures solutions. Cela permet aux acheteurs publics d'orienter le développement tout au long du processus pour répondre au mieux aux besoins du secteur public ». La dévolution d’un marché de partenariat se fait au moyen d’une procédure concurrentielle avec négociation.
4. Généralisation du dialogue compétitif et de la procédure concurrentielle avec négociation
Le marché négocié avec mise en concurrence est rebaptisé « procédure concurrentielle avec négociation ». Les cas permettant le recours à cette procédure sont désormais communs avec ceux permettant le recours au dialogue compétitif. Cet alignement du dialogue compétitif sur les cas d’ouverture similaires à ceux actuels autorisant le négocié avec mise en concurrence permet de libéraliser indirectement le partenariat public-privé français, dont la passation se fait par le biais du dialogue compétitif. Or, le dialogue compétitif dans la directive actuelle n’est permis qu’en présence d’une opération « particulièrement complexe », ce qui n’est plus requis par la future directive. De plus, si les cas permettant le recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif ressemblent grandement aux cas d’ouverture du négocié actuel, il semble, néanmoins, que leur nouvelle rédaction permette une utilisation plus large de la procédure concurrentielle avec négociation par rapport au négocié (et aussi en l’occurrence au dialogue compétitif). Ainsi, le dispositif permettant l’emploi du négocié, « dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix » est remplacé par « si, du fait de circonstances particulières qui se rapportent à la nature ou la complexité des travaux, des fournitures ou des services ou aux risques qui s'y rattachent, le marché ne peut être attribué sans négociations préalables. » On note que les « cas exceptionnels » ont fait place aux « circonstances particulières », ce qui semble beaucoup moins restrictif.
La procédure concurrentielle avec négociation correspond en tous points à l’ancienne procédure négociée. C’est une procédure restreinte comportant une ou plusieurs phases de négociation à la différence que les « demandes de participation » remplacent les « candidatures » et font suite à un avis de mise en concurrence ou à une invitation à confirmer l’intérêt.
5. La mise en concurrence par invitation à confirmer l’intérêt
Afin de répondre aux attentes en matière d’allégement des procédures, la proposition de directive prévoit un régime de passation de marché simplifié vis-à-vis des procédures restreintes, valable pour tous les pouvoirs adjudicateurs d’un échelon inférieur aux autorités gouvernementales centrales telles que les collectivités locales. En lieu et place d’un avis de marché, la mise en concurrence peut alors être effectuée au moyen d'un avis de préinformation, dans lequel il sera spécifié que les opérateurs économiques intéressés par la consultation sont invités à manifester leur intérêt par écrit. Les opérateurs économiques ayant exprimé leur intérêt suite à la publication de l'avis sont ultérieurement invités par les pouvoirs adjudicateurs à confirmer cet intérêt par écrit, au moyen d'une « invitation à confirmer l'intérêt ».
Sources :
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En effet, juridiquement, le choix de l’indice permettant la révision des prix doit correspondre à la nature des prestations. La rubrique « Indices et séries chronologiques » du site de l’INSEE contient toutes les informations utiles.
Source :
Un avenant est considéré en plus-value ou en moins-value selon le solde positif ou négatif résultant de l’économie de celui-ci.
Concrètement, le décompte du montant d’un avenant s’obtient en déduisant le montant des travaux non réalisés du montant des prestations supplémentaires.
Lire également :
Comme indiqué dans le guide pratique de la DAJ « Dématérialisation des marchés publics » daté d’octobre 2010, « dans l’hypothèse où une signature électronique est mise en œuvre, elle doit être effectuée par un certificat référencé dans les conditions de l’article 6 de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du Code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés ».
La liste des autorités de certification délivrant les certificats référencés est disponible sur le portail industrie du ministère de l’Économie : http://www.industrie.gouv.fr/tic/certificats/
Source :
 Philippe Schmidt et Laure Thierry
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