L’événement

Alors que le décret vient de passer devant le Conseil d’État, la directrice des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, Catherine Bergeal, fait le point sur les évolutions à venir du Code des marchés publics.

Le projet de décret vient d’être validé par le Conseil d’État. Il est aujourd’hui dans le circuit de signature. Il devrait être publié au plus tard au mois de septembre.
 
Ce projet de décret a-t-il subi des évolutions ?
 
En effet, il prend notamment en compte l’une des propositions effectuées dans le cadre des assises de la simplification, à savoir : la suppression de l’obligation pour le candidat de présenter une offre de base lorsqu’il propose des variantes. Cette mesure est favorable aux PME puisqu’elle permettra à celles qui disposent de solutions innovantes, mais qui n’ont pas toujours les moyens de soumettre l’offre de base, d’être candidates à un marché.
 
Que prévoit le futur décret concernant la reconduction tacite ?
 
Le texte prévoit de modifier l’article 16 du code afin que, lorsqu’il existe une clause de reconduction du marché et que le pouvoir adjudicateur oublie d’écrire à l’entreprise s’il reconduit ou non, le marché soit reconduit tacitement. Car aujourd’hui dans la pratique, les pouvoirs adjudicateurs ne respectent pas toujours l’obligation existante qui consiste à écrire s’ils souhaitent ou non reconduire le marché. De fait, on ne savait pas très bien comment interpréter le silence gardé par erreur.
 
Pourquoi une nouvelle réforme du Code des marchés publics ?
 
Il ne s’agit pas d’une réforme de fond comme cela fut le cas en 2008, je la qualifierais plutôt de « respiration du code ». Il s’agit d’une mise à jour des textes au regard de la jurisprudence (par exemple le retour au seuil des 4000 €). Cette réforme clarifie par exemple pour les acheteurs la question de la reconduction tacite, simplifie le système de la cession de créance, et leur donne la possibilité de passer de petits contrats globaux (le contrat de performance énergétique issu de la loi Grenelle notamment). Pour les entreprises, il est aussi prévu de supprimer l’obligation d’indiquer le montant des prestations confiées à chaque membre d’un groupement conjoint pour un accord-cadre ou un marché à bons de commande, ce qui était un obstacle sérieux pour les PME.
 
Que pensez-vous de la proposition des rapports Warsmann et Doligé sur la mise en place d’un coffre-fort électronique pour stocker les documents administratifs des candidats ?
 
C’est une idée séduisante sur laquelle nous travaillons depuis déjà quelque temps, plus particulièrement au niveau européen dans le cadre du projet Peppol (Pan-european public procument online). Pour l’instant, nous nous heurtons à des difficultés techniques. Mais il ne faut pas en attendre de révolution copernicienne : même avec un tel outil, certains documents devront régulièrement être mis à jour, comme ceux relatifs au chiffre d’affaires du candidat.
 
Faut-il, comme l’envisage le rapport Warsmann, relever à nouveau le seuil des 4000 € ?
 
La mesure de relèvement du seuil, à partir duquel les procédures de mise en concurrence et de publicité sont obligatoires, de 4000 à 20 000 €, a très bien fonctionné pendant la crise économique. Elle a été annulée par le Conseil d’État en 2010, il n’est donc pas possible de relever à nouveau ce seuil revenu à 4000 € pour les pouvoirs adjudicateurs par décret. Le rapport Warsmann propose de le faire par le biais de la loi : sur le fond nous y sommes favorables. Reste à savoir ce que dira le Conseil constitutionnel…
 
La Commission européenne a engagé une procédure de réexamen des directives européennes sur les marchés publics. Cela se traduira-t-il à terme par de nouvelles modifications du code ?
 
Il s’agit d’une procédure classique de révision des directives. L’objectif est de consolider les acquis : s’il y a modification des directives cela ne devrait pas se traduire par des bouleversements majeurs. Il faudra en tout cas attendre la transposition, qui ne devrait pas intervenir avant trois ans.

Veille juridique

Comme l’a rappelé le ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie à l’occasion de sa réponse à la question ministérielle n° 17818 du sénateur Jean-Louis Masson, publiée le 7 juillet 2011, l’ouverture des plis en commission d'appel d'offres n’est pas publique.

Cependant, le Gouvernement tient à rappeler que l’ensemble des travaux de la commission doit être consigné dans un procès verbal, qui, une fois le marché signé, deviendra un document administratif communicable, à l’exception des informations couvertes par le secret des affaires (CADA, avis n° 20074116 du 25 août 2007). Cette obligation figure à l'article 25 du CMP.

Sources :

• Question écrite n° 17818 (Sénat) - Réponse publiée le 7 juillet 2011
• CMP, art. 25
• CADA, avis du 25 août 2007, n° 20074116

À l'heure où la commande publique connaît des interrogations relatives à l'attribution aux PME des marchés publics, le député M. Pierre Balkany interroge le ministère du Budget sur la politique menée par les centrales d'achat, et plus particulièrement par l'Union des groupements d'achats publics (UGAP), qui exclut souvent les PME des marchés publics qu'elle gère, ce qui est contraire au décret n° 2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l'État, dans une question n°110434 publiée le 5 juillet 2011. Le Gouvernement propose une réponse en deux temps : il rappelle le rôle des centrales d'achat, et analyse la politique de l'UGAP quant à l'attribution des marchés, favorable selon les autorités aux PME.

Une centrale d'achat est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 9 du CMP. Le ministère précise que l'UGAP est un établissement public industriel et commercial constituant une centrale d'achat au sens de l’article précité. Le recours direct à l'UGAP (sans formalités de publicité ni de mise en concurrence) par la collectivité territoriale est autorisé par le code, à la condition toutefois que la centrale d’achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code, ce qui est le cas de l'UGAP.  Le Service des achats de l’État (SAE), chargé de définir et de veiller à la mise en œuvre de stratégies pour tous les achats courants des administrations centrales et déconcentrées de l’État, c’est-à-dire des achats communs liés au fonctionnement des services, peut confier à l'UGAP la conclusion de marchés, d'accords-cadres ou de contrats. 

Concernant la part des PME dans l'attribution des marchés publics par l'UGAP, la position du Gouvernement est ferme : elle est grandissante, et le SAE recherche continuellement des voies de progrès afin d'identifier les points de blocage, et d'accroître davantage l'attribution des marchés aux PME, notamment sur certains segments d'achats (carburants, automobiles, téléphonie ou matériel informatique), où elles sont moins présentes.

Sources :

• Question n° 110434 (Assemblée nationale) – Réponse publiée le 5 juillet 2011
• CMP, art. 9
• Décret n° 2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l'État

Dans son arrêt du 21 juin 2011, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rappelé les critères de différenciation entre subvention et marchés publics. La région du Limousin, dans le cadre de l’organisation de la formation au sein de son territoire, a attribué des subventions à des organismes de formation. D’autres organismes, non bénéficiaires de ces subventions, ont attaqué la délibération instaurant ce « dispositif permanent de formation » devant le tribunal administratif de Limoges, qui l’a annulée, celle-ci attribuant à tort des subventions là où il aurait fallu organiser une consultation conforme au Code des marchés publics. La CAA confirme cette décision.

Les juges utilisent deux critères, déjà mis en œuvre par le Conseil d’État dans une affaire portant sur le même secteur d’activité (CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n°284412). Tout d'abord, le pouvoir adjudicateur est l’initiateur de l’activité. C’est la région « qui a décidé dans le cadre de ses compétences et après avoir défini ses propres besoins » de faire réaliser des prestations de formation afin de contribuer à la mise en œuvre du plan de formation régional. Ensuite, le versement des sommes d’argent correspond à une contrepartie directe « les contributions financières devant être versées par la région en application des conventions doivent être regardées comme se trouvant être la contrepartie du service rendu par ces organismes pour l’exécution de ces contrats ; que, dès lors, les sommes en cause, quelle que soit la dénomination qui leur en a été donnée, doivent être regardées non comme des subventions mais comme la rémunération d’une prestation effectuée pour le compte de la région relevant des règles fixées par le Code des marchés publics ».
 
Ces prestations de formation relèvent, au vu de ces deux critères, de la réglementation des marchés publics. En point final de sa démonstration, la cour d’appel rappelle que ces marchés ne relèvent pas de l’article 35 du CMP (qui permet de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable). Il convient de rappeler que pour identifier les subventions déguisées, il faut bien vérifier si le pouvoir adjudicateur est le demandeur des prestations exécutées, et si celles-ci bénéficient d’une rémunération directe.

Sources :

• CAA Bordeaux, 21 juin 2011, Région du Limousin, n° 10BX01717
• CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n°284412

Dans le cadre de la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, la question des formats de fichiers pour les offres est importante. En effet, elle conditionne la taille et la capacité à traiter de manière la plus automatisée possible le contenu de ces fichiers. Le sénateur M. Gérard Collomb interroge justement le Gouvernement, dont la réponse a été publiée le 21 avril 2011, sur la limitation des formats de fichiers lors de la passation du marché. En effet, la multiplication des formats de fichiers pour répondre à une offre engendre des coûts, auxquels les collectivités locales ne sont pas préparées.

Le ministère de l'Économie, du Budget et de l'Industrie précise que le guide pratique relatif à la dématérialisation des marchés publics de 2010 indique clairement que « l’acheteur, s’il entend imposer un format, doit choisir un (ou des) format(s) largement disponible(s) ». Or, il appartient au pouvoir adjudicateur de préciser les formats qu'il accepte dans le règlement de la consultation en utilisant les formats mentionnés dans le référentiel général d’interopérabilité du 18 mai 2010, en respectant toutefois les grands principes de la commande publique. Ainsi, aucune obligation qui pourrait être de nature discriminatoire ne doit figurer dans le règlement de la consultation.

La conclusion du Gouvernement est donc la suivante : le pouvoir adjudicateur ne peut imposer un format unique à l’opérateur économique. Cela constituerait une entrave disproportionnée, non justifiée et contraire à l’intérêt de l’acheteur qui limiterait ainsi fortement la concurrence. Il ajoute par ailleurs qu'un accès gratuit à un format n’est pas une condition suffisante pour considérer que le format est généralisé. En conséquence, il n’est pas nécessaire de modifier les textes en vigueur pour autoriser l’acheteur public à encadrer les formats des documents qu’il souhaite voir utiliser par les opérateurs économiques remettant des offres.

Sources :

• Question n° 18301 (Sénat) – Réponse publiée le 21 avril 2011
• Guide pratique sur la dématérialisation des marchés publics, Octobre 2010

La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie poursuit son travail de mise à jour de ses formulaires. Un nouveau formulaire EXE1-T, réservé aux marchés de travaux, vient s’ajouter au document EXE1 « Ordre de service ».

Comment l’explique la DAJ, le formulaire EXE1-T « est proposé aux maîtres d’œuvre pour formaliser leurs ordres de service dans le cadre de l’exécution de marchés de travaux ». Pour les marchés de fournitures et de services, les acheteurs continuent à utiliser le formulaire EXE1.

Ce nouveau formulaire permet au maître d’œuvre d’ordonner des prestations au titulaire d’un marché de travaux. Il est conforme au CCAG - Travaux. Dans sa notice explicative, la DAJ rappelle que les ordres de service doivent être renseignés, datés, signés et notifiés au titulaire par le maître d’œuvre. Le titulaire a la possibilité d’effectuer des observations sur ces ordres « dans un délai de 15 jours à compter de la date de réception de l’ordre de service ».

Sources :

• EXE1-T - Marchés de travaux - Ordre de service
• Notice explicative de la DAJ

Parmi les demandes de simplification des procédures, la question de l’obtention des attestations fiscales et sociales par le candidat à un marché public revient régulièrement. Dans une question parlementaire du 3 mars 2011, le sénateur Jean-Louis Masson relaie à nouveau cette préoccupation, en demandant au ministère de l’Économie s’il « ne serait pas judicieux de créer un formulaire unique pour l’obtention des formulaires DC7 ».

Depuis la mise à jour par la direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie des formulaires relatifs aux marchés publics, le DC7 a laissé la place au nouveau formulaire NOTI 2. « Pour prouver la régularité de sa situation au regard de ses obligations fiscales et sociales, le candidat dont l’offre est retenue a ainsi le choix », indique Bercy le 7 juillet dans sa réponse. « Soit il fournit l’ensemble des attestations et certificats fixés par l’arrêté du 31 janvier 2003, soit il produit le formulaire NOTI 2 ». Le ministère souligne que les candidats peuvent obtenir ce formulaire auprès des services de la Direction générale des finances publiques (DGFiP), de la Direction des grandes entreprises (DGE) pour les sociétés relevant de cette direction, ou bien auprès de la Direction régionale ou départementale des finances publiques (DRFiP/DDFiP).

À savoir que les entreprises ne relevant pas de la DGE peuvent transmettre le formulaire NOTI 2 complété à la DDFiP ou à la DRFiP, qui se chargera de recueillir l’ensemble des documents nécessaires. « Une fois obtenu, le formulaire NOTI 2 peut être utilisé pendant un an, dans le cadre de l’attribution de n’importe quel marché, en remplacement des attestations et certificats fixés par l’arrêté du 31 janvier 2003 », conclut le ministère de l’Économie.
 
Sources :

• Question écrite n° 17816 (Sénat) – Réponse publiée le 7 juillet 2011

• NOTI 2 - État annuel des certificats reçus

Prospectives

Si le Code des marchés publics (CMP) contient des dispositions procédurales permettant une exécution transparente des marchés, aucune disposition ne concerne l'exigence de communication des intentions de l’organisme public prêt à engager des travaux d'aménagement. Il a donc paru opportun au député M. Pierre Morel A l'Huissier de proposer une loi (proposition de loi n° 3692 du 13 juillet 2011) visant à instaurer dans le CMP une obligation de communication des intentions du maître de l’ouvrage, et ce, avant la publication de l’appel d’offres au début de la procédure d’attribution.

La proposition de loi contient un article unique, selon lequel le pouvoir adjudicateur, pour toute procédure formalisée autre que celle prévue à l'article 35-II du CMP, communique par écrit ses intentions aux différentes collectivités locales concernées 60 jours au minimum avant la publication de l'offre. Le délai ainsi arrêté permet à la fois de ne pas bloquer la procédure et pour les collectivités de réagir à cet appel d’offres. Le but, in fine, d'une telle exigence est que les collectivités territoriales concernées anticipent les éventuels aménagements sur leur territoire.

Sources :

• Proposition de loi n° 3692 du 13 juillet 2011 visant à imposer au maître de l’ouvrage d’informer les collectivités au minimum 60 jours avant la publication de l’appel d’offres

• Avis du Comité des régions sur « La modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics : vers un marché européen des contrats publics plus performant », 12 mai 2011
   

Focus

2. Au niveau de l’exécution

• Les pénalités de retard – Fiche du ministère de l'Économie
• CE, 17 mars 2010, Commune d’Issy les Moulineaux, n° 308676

Forum des lecteurs

Et vous souhaitez que nous y répondions dans votre prochaine Lettre Légibase Marchés publics ?

Pour cela, rien de plus simple ! Il vous suffit de nous adresser un e-mail à :infos@legibase-marchespublics.fr.

La garantie de parfait achèvement court à compter de la réception des travaux.

En effet, l’article 41.6 du CCAG-Travaux précise que « lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l’absence d’un tel délai, trois mois avant l’expiration du délai de garantie défini à l’article 44.1 », ce dernier correspondant au délai de garantie de parfait achèvement.

Sources :

• CCAG - Travaux, art. 41-6 et 44-1

Non, la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance interdit la sous-traitance totale pour les marchés publics.

Sources:

• Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

À découvrir dans la boutique Berger-Levrault !

Les marchés à procédure adaptée Philippe Schmidt et Laure Thierry

Acheteurs publics : passez vos MAPA en toute sérénité Dans un environnement juridique mouvant, avec des voies de recours plus largement ouvertes et un contrôle juridictionnel redéfini, votre priorité est de sécuriser la passation de vos MAPA sans renoncer à la souplesse qui vous est offerte par le Code des marchés publics. Structuré autour de 4 parties, cet ouvrage vous permet de disposer des règles les plus à jour, précisées par la jurisprudence.