Berger-Levrault
n° 36
16 juin 2011
L'actualité des marchés publics

Directeur de la publication : Pierre-Marie Lehucher

Éditrice : Émilie Martin

Éditrice assistante : Clarisse Degras

Conseiller de la rédaction : Laurent Chomard

Secrétaire d’édition : Marie Barbier

Chef de projet informatique : Martin Duvergey

Ont contribué à ce numéro : Laurent Chomard, Clarisse Degras, Laurent Dutartre et Agnès Verry

Pouvoirs adjudicateurs : il est préférable de respecter en toutes circonstances le délai de suspension avant de signer un marché. Les exceptions prévues à l'article 80-II du Code des marchés publics (CMP) viennent d'être jugées contraires au droit communautaire, dans un arrêt du Conseil d'État en date du 1er juin.

L'article 80 prévoit qu'un délai d'au moins 16 jours doit être respecté entre la date d'envoi de la notification aux candidats dont l'offre est rejetée et la date de conclusion du marché. En cas de transmission électronique de la notification, le délai est réduit à 11 jours. Il s'agit de permettre aux candidats évincés d'introduire, si besoin, un référé précontractuel. Or, l'article 80 prévoit également que le respect de ces délais n'est pas obligatoire « lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de consultation ».

C'est sur cette disposition que s'est appuyé l'Office public de l'habitat (OPH) d'Amiens, pour conclure un marché de prestations de dépannage et d'entretien d'ascenseurs à la société Otis, après seulement 7 jours de délai de suspension. L'autre candidat, la société Kone, n'avait proposé d'offres que pour les lots 2 et 3 du marché. Or, le règlement de consultation indiquait que les candidats devaient obligatoirement répondre aux trois lots. Pour l'OPH d'Amiens, seule l'entreprise Otis avait satisfait aux exigences du marché. Dès lors, le délai de 16 jours n'avait pas nécessairement à être respecté. La société Kone s'est alors tournée vers le juge administratif.

Si l'usage du délai de suspension est défini par l'article 80 du CMP, il est strictement encadré par la « directive recours », rappelle le Conseil d'État, dans sa décision. Transposée en droit interne en mai 2009, la directive « énumère limitativement les cas dans lesquels les États membres peuvent prévoir que [ce délai] ne s'applique pas », souligne le Conseil d'État. Ainsi, le délai peut ne pas être mis en oeuvre « si le seul soumissionnaire concerné [...] est celui auquel le marché est attribué en l'absence de candidats concernés », comme l'indique l'article 2 bis de la directive recours.

Pour le Conseil d'État, cela signifie que la directive ne permet pas aux pouvoirs adjudicateurs « de s'affranchir du respect de ce délai de suspension dans d'autres cas, notamment dans celui où le contrat a été attribué au seul candidat s'étant conformé aux documents de la consultation ». La conclusion est claire : les dispositions de l'article 80-II du CMP sont jugées « incompatibles » avec la directive recours. Le marché passé avec la société Otis est donc annulé et l'OPH d'Amiens est condamné à verser 4 500 € à la société Kone.

Mais le Conseil d'État ne s'arrête pas là ! Il relève une autre irrégularité dans la procédure lancée par l'OPH d'Amiens. En obligeant les candidats à répondre aux trois lots de la consultation, sous peine de voir leur offre rejetée, l'OPH a « méconnu les dispositions de l'article 10 du Code des marchés publics » relatives à l'allotissement.

En effet, l'allotissement doit susciter une concurrence plus large en permettant à des petites entreprises de présenter des offres pour un ou plusieurs lots d'un marché. Quel est alors l'intérêt d'allotir, si le règlement du marché impose à tous les candidats de proposer des offres pour chacun des lots ? En l'espèce, « l'Office a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence d'une manière ayant affecté les chances de la société Kone d'obtenir les marchés correspondant aux lots 2 et 3 », conclut le Conseil d'État.

Si l'OPH d'Amiens s'est montré imprudent dans la rédaction de son règlement de consultation, il n'aurait sans doute pas été le seul à se laisser piéger par les dispositions de l'article 80. Pour éviter tout risque contentieux, il semble préférable de laisser courir le délai de suspension, quelle que soit la situation. Car pour quelques jours de gagnés, c'est l'ensemble de la procédure qui prend le risque d'être annulée.

Sources :

Une fiche publiée par la direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie le 18 mai 2011 est venue expliquer la modification de l’article L. 8222-6 du Code du travail par la loi de simplification et d’amélioration du droit du 17 mai 2011, dite loi Warsmann. Cet article constitue une partie du dispositif de lutte contre le travail dissimulé, qui s’articule en trois volets.

1. Une obligation de vérification avant la signature du contrat (C. trav., art. L. 8222-1).

Le donneur d’ordres est tenu de solliciter la production des pièces établissant que son futur cocontractant « s'acquitte des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L .8221-5 [et] est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du Code de la sécurité sociale et L. 723-3 du Code rural et de la pêche maritime dans les conditions définies à l'article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale ». Ce dispositif est maintenu tel quel.

2. Une obligation de vigilance (C. trav., art. L. 8222-1 et D. 8222-5).

Le donneur d’ordres demande tous les six mois, pendant l’exécution du marché, les mêmes pièces que celles requises avant la signature du contrat. Ce dispositif n’évolue pas non plus.

3. Un dispositif d’alerte (C. trav., art. L. 8222-6).

C’est ce dispositif qui est renforcé par la loi Warsmann du 17 mai 2011. Si un agent de contrôle signale au donneur d’ordres que son cocontractant ne respecte pas les dispositions de l’article L. 8222-1, le pouvoir adjudicateur ne se délie plus de ses obligations en enjoignant simplement à son cocontractant de régulariser la situation.

Désormais, il doit en effet transmettre, « sans délai, à l'agent auteur du signalement les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informer d'une absence de réponse ». En cas de non-respect de ces obligations (mise en demeure et transmission de la réponse du cocontractant), le pouvoir adjudicateur est solidairement responsable des sommes dues au titre de l’article L. 8222-2 (paiement des impôts et taxes éventuellement majorés de pénalités, et des salaires des personnels non déclarés). Si ce manquement à la réglementation n’est pas régularisé, le pouvoir adjudicateur a désormais le choix entre résilier le marché, aux frais et risques de son cocontractant, ou appliquer la clause de pénalité prévue à cet effet au contrat.

L’insertion d’une clause de pénalité sanctionnant un manquement à la réglementation relative au travail dissimulé est désormais obligatoire dans tout contrat conclu par une personne publique. En vertu de l'article L. 8222-6 du Code du travail, « le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat et ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5 », soit des montants maximum de 45 000 € et 75 000 € (en cas d’emploi d’un mineur soumis à l’obligation scolaire) si le cocontractant est une personne physique, ou 225 000 € et 375 000 € (en cas d’emploi d'un mineur soumis à l’obligation scolaire) si le cocontractant est une personne morale.

L’application de ces pénalités n’éteint pas la possibilité de poursuites à l’encontre de l’entrepreneur, et n’empêche pas non plus l’application des amendes citées ci-dessus auxquelles peuvent être ajoutées trois à cinq années d’emprisonnement maximum si le cocontractant est une personne physique.

Sources :

 

Le titulaire d'un marché public a toujours la possibilité de payer ses sous-traitants, quand bien même ceux-ci bénéficieraient du droit au paiement direct par le maître d'ouvrage. C’est ce qu’a conclu le Conseil d’État par un arrêt du 23 mai 2011, dans une affaire opposant un groupement d’entrepreneurs à un groupement de maîtrise d’œuvre.

Au cœur du litige se trouvait un surcoût de travaux dû à une erreur dans les métrés fournis par le maître d’œuvre. Ce surcoût a été réglé directement par le groupement d’entrepreneurs à son sous-traitant afin d’assurer la continuité des travaux. À l’issue de ces travaux, le groupement d’entrepreneurs a cherché à être indemnisé de cette somme par le maître d’œuvre.

Dans cette affaire, le sous-traitant en question bénéficiait du droit au paiement direct par le maître d’ouvrage, répondant à toutes les conditions posées par l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, selon lequel « le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ».

La cour administrative d’appel de Lyon avait jugé sur cette base qu’il n’appartenait qu’au maître d’ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par l’entreprise sous-traitante, déduisant de cette conclusion qu’il y avait absence de lien direct entre le préjudice subi par le groupement d’entrepreneurs et la faute imputée au maître d’œuvre.

Selon le Conseil d’État, les articles 6 et 7 de la loi du 31 décembre 1975 confèrent seulement au sous-traitant le droit au paiement direct par le maître d’ouvrage. Ils ne s’opposent en aucun cas à ce que le paiement du sous-traitant soit effectué par le titulaire.

Sources :

 

Alors que la période estivale rime avec festival, le Conseil d’État a justement été saisi d’une question relative à la qualification juridique de l’organisation d’un festival par une commune, et a statué dans le sens d’une opération économique de services dans un arrêt du 23 mai 2011, Commune de Six Fours Les Plages. Le contrat encadrant l'organisation de cette manifestation aurait donc dû, en l'espèce, être soumis au Code des marchés publics (CMP).

Petit rappel des faits : une commune a décidé de confier l’organisation d’un festival à une société privée en signant avec elle une convention de partenariat, assortie d’une subvention annuelle. La commune, qualifiant le contrat de « délégation de service public », ne procède pas aux formalités de publicité et de mise en concurrence inscrites dans le CMP. Une erreur qui n’échappe pas au Conseil d’État…

Les juges de la haute juridiction avaient pourtant décidé en 2007 que les règles du CMP ne trouvaient pas à s’appliquer au sujet de la convention passée entre la commune d'Aix-en-Provence et une association pour l'organisation du festival international d'art lyrique. Le Conseil d'État avait alors jugé que les collectivités doivent « être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ». En 2007, toutes les conditions étaient réunies pour considérer que l'association agissait en dehors du secteur concurrentiel et que, par conséquent, la convention la liant avec la commune n'était pas un marché public.

Mais dans l'affaire tranchée par le Conseil d'État le 23 mai 2011, les circonstances sont différentes. En effet, la personne publique n'exerce aucun contrôle sur la programmation artistique et sur les tarifs des spectacles, ce qui suppose nécessairement que l'organisation du festival ne relève pas d'une mission de service public et que l'opérateur auquel la commune a eu recours doit être considéré comme un opérateur relevant du secteur concurrentiel. Ainsi, dans la mesure où la convention « prévoit [...] la fourniture d'un service à la commune pour répondre à ses besoins, moyennant un prix tenant en l'abandon des recettes du festival et au versement d'une somme annuelle de 495 000 €, [celle-ci] doit être regardée comme constitutive d'un marché public de services ».

Sources :

 

La qualité de jeune entreprise peut être un désavantage lorsqu’il est question de candidater à un appel d’offres. En effet, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats divers documents, notamment des bilans financiers antérieurs qu'une société nouvellement créée ne saurait fournir. C’est sur ce point précis que le ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie est interrogé par la députée Madame Bérengère Poletti, dans une question ministérielle n° 101273, dont la réponse a été publiée le 17 mai 2011.

Le Gouvernement rappelle que le pouvoir adjudicateur a, en vertu de l’arrêté du 28 août 2006, l’obligation de contrôler les garanties financières des candidats à un appel d’offres, ce qui implique souvent pour les jeunes entreprises de se voir refuser leur candidature à défaut de produire les pièces dont elles ne disposent pas. 

Le ministère propose donc des alternatives, des instruments permettant de pallier l'incapacité des jeunes entreprises de fournir de telles pièces. Il peut s’agir, en vertu de l’article 51 du Code des marchés publics (CMP), de documents relatifs à la capacité financière d’autres opérateurs économiques (sous-traitants par exemple) avec lesquels la jeune entreprise aurait constitué un groupement momentané, l’article 45-III, al. 1er du CMP précisant que la nature des liens juridiques les unissant importe peu. Il peut aussi s'agir, en vertu de l’article 45-III, al. 2 du même code, de documents jugés équivalents par le pouvoir adjudicateur. Enfin, une attestation d’un établissement de crédit, que le ministère désigne sous le nom de « déclaration appropriée de la banque », peut être fournie. Sa forme est laissée à la discrétion de l’établissement de crédit.

Si la lecture des dispositions du CMP laisse apparaître une volonté du législateur de donner accès aux entreprises nouvellement créées à la commande publique, on peut néanmoins douter de sa réalité, au vu de l’importance des exigences de garanties, quoique légitimes, imposées par le code.

Sources :

 

La composition d’un groupement de commandes peut-elle être modifiée en cours d’exécution du marché ? C’est la question qu’a posée le député Pascal Terrasse au ministère de l’Économie, le 15 février dernier. Oui et non, répond Bercy le 17 mai. Le groupement de commandes peut en effet accueillir un nouvel adhérent… sous certaines conditions seulement.

Un groupement de commandes permet aux services de l’État, aux collectivités territoriales et aux établissements publics de se rassembler (y compris avec un ou plusieurs établissements privés) pour effectuer des achats publics (CMP, art. 8). Le Code des marchés publics ne donne pas de précision quant à une éventuelle évolution de sa composition.

« Doivent être distingués les groupements de commandes constitués pour la réalisation d'une seule opération de ceux qui sont parfois constitués de manière plus permanente », répond le ministère de l’Économie. « Pour les groupements de commandes constitués pour la passation d’un marché précis », le ministère estime qu’il n’est pas possible d’intégrer un nouveau membre en cours d’exécution du marché. Car dans ce type de marché, les candidats formulent leur offre en fonction de besoins précisément définis au préalable.

En revanche, dans le cas de marchés destinés à satisfaire un besoin récurrent, « l'adhésion d'un nouveau pouvoir adjudicateur à un groupement de commandes "permanent" est possible sous réserve que la convention constitutive prévoie bien les modalités d'adhésion et de sortie du groupement », explique Bercy. Mais l’adhésion n'est autorisée « qu’à l’occasion de la passation d’un nouveau marché par le groupement ».
 
Sources :

 

Un marché, d’un montant compris entre 4 000 et 20 000 €, conclu oralement n’est pas soumis à une obligation de notification. C’est ce qu’a répondu le ministère de l’Économie, le 17 mai, à une nouvelle question du député Pascal Terrasse.

Entre les différents seuils d’obligations de publicité et de mise en concurrence, de procédures formalisées et de notification, il n’est pas toujours facile pour les acheteurs de s’y retrouver. Le ministère effectue donc un petit rappel des différents seuils et de ce à quoi ils s’appliquent.

Jusqu’à 20 000 €, l’acheteur a la possibilité de conclure oralement un marché ou un accord-cadre. Au-delà de ce montant, la forme écrite est obligatoire (CMP, art. 11). Depuis l’arrêt Perez, à partir de 4 000 €, un marché doit faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence. Mais la procédure formalisée n’est obligatoire qu’à partir de 193 000 € pour les marchés de fournitures et de services des collectivités (125 000 € pour ceux de l’État) et 4 845 000 € pour les marchés de travaux. Autrement, sous ces seuils, le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure adaptée.

Enfin, le seuil à partir duquel la notification écrite d’un marché est obligatoire reste de 20 000 €, rappelle Bercy (CMP, art. 81). En conséquence, un marché dont le montant se situe entre 4 000 et 20 000 € « doit faire l'objet de mesures de publicité et de mise en concurrence, peut être conclu oralement et n'est pas soumis à une obligation de notification avant commencement d'exécution ».
 
Sources : 

 

Le Conseil des communes et des régions d’Europe (CCRE) vient de dévoiler sa position à propos du Livre vert publié par la Commission européenne, relatif à la modernisation de la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics. De manière assez surprenante, la réponse du CCRE est axée sur l'optimisation du rapport qualité-prix.

Plusieurs pistes sont suggérées par l'organisme : il conviendrait tout d’abord d’augmenter les niveaux de seuils et de permettre davantage de négociation dans les procédures d’achat. Dans le but de réduire les coûts administratifs, le CCRE préconise d’utiliser les technologies de l’information, et notamment généraliser la dématérialisation des marchés publics. Afin d’alléger le cadre législatif, la législation communautaire devrait être mise en conformité avec l’accord plurilatéral sur les marchés publics de l’OMC (accord AMP). Par ailleurs, il serait préférable que les concessions de services ne soient pas soumises à la législation communautaire. Enfin, le CCRE milite pour une coopération public-public accrue et une amélioration des voies de recours pour les soumissionnaires non retenus.
 
Cette position, axée sur un bon rapport qualité-prix, peut sembler surprenante au regard de la nature du CCRE, en tant qu'organisation d'autorités locales et régionales. En effet, celles-ci prônent en général un éloignement du simple rapport qualité-prix des marchés publics pour préférer une approche plus politique de cet outil au moyen, notamment, de l'insertion de clauses sociales ou environnementales.

Sources :

Lire également :

Alors que la réflexion sur une évolution de la législation européenne en matière de marchés publics est en cours, le Parlement européen continue de s’interroger sur les pratiques de concurrence déloyale menées par certains pays émergents.

Dans une résolution adoptée le 12 mai, le Parlement « s'oppose énergiquement aux mesures protectionnistes adoptées dans ce domaine au niveau mondial et croit fermement aux principes de la réciprocité, de l'intérêt mutuel et de la proportionnalité dans le domaine des marchés publics ». Il demande donc à la Commission européenne d’« évaluer les problèmes liés aux offres extraordinairement basses » et de « présenter des solutions appropriées ».

Pour le Parlement, il devient urgent de mettre en place une politique de commerce extérieur plus cohérente. Les États membres ne doivent plus accepter les normes de travail, ou les normes sociales et environnementales d'autres pays, qui entrent en contradiction avec la réglementation européenne. « L’Europe ne doit plus être la seule à respecter les règles du jeu », s’indigne Bernadette Vergnaud, cosignataire de la résolution pour le groupe des socialistes et démocrates européens.

Les eurodéputés proposent, entre autres, qu’à l’avenir les accords commerciaux négociés par l’Union européenne prennent en compte la responsabilité sociale des entreprises en intégrant des prescriptions sur le développement durable.
 
Sources :

 

En l'état actuel du droit, il n'existe « aucune obligation générale de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public ». C’est ce qu’a affirmé le ministère de l’Économie, le 24 mai dernier, en réponse à la question écrite n° 93234 posée par la députée Marie-Jo Zimmermann. Mais cet état du droit n’est-il pas susceptible d’évoluer ?

Pour appuyer sa réponse, le ministère de l’Économie se fonde sur une décision du Conseil d’État, Ville de Paris, rendue le 3 décembre 2010, selon laquelle « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Cependant, le ministère convient que les personnes publiques ne sont pas en toutes circonstances exonérées de l’organisation d’une procédure de publicité préalable. En effet, rappelle-t-il, « il convient de s'assurer que l'autorisation ou la convention n'a pas, en réalité, le caractère d'une délégation de service public car, dans ce dernier cas, une procédure de publicité et de mise en concurrence serait évidemment nécessaire ».
 
Quoi qu’il en soit, « l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en œuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes » (jurisprudence Ville de Paris). Dans son rapport public pour 2002, Collectivités publiques et concurrence, le Conseil d’État avait estimé « souhaitable » que le principe de conclusion de gré à gré des conventions d’occupation du domaine public soit renversé.
 
On peut penser toutefois que cette faculté devienne un jour une obligation en raison d’un durcissement prévisible de la position des autorités communautaires en la matière. En effet, le ministère de l’Économie n’a pas tout à fait raison lorsqu’il indique qu’il n’existe, en droit communautaire, aucune obligation de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public. Bien au contraire, la directive européenne 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur dispose, en son article 12, que « lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ». Il paraît alors évident que, suivant la directive Services, les autorisations d’occupation du domaine public devraient faire l’objet d’une mise en concurrence préalable, a minima lorsqu’elles sont délivrées pour l’exercice d’une activité économique à laquelle pourraient prétendre plusieurs candidats. Si telle n’est pas à ce jour la position du Conseil d’État, il semble que la diffusion de cette règle en droit interne n’est qu’une question de temps.
 
Sources :

Le cahier des clauses techniques particulières, ou CCTP, est au cœur de tout achat public. Il détermine ce que l’on souhaite acheter et conditionne les éléments plus juridiques du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Rédiger correctement un CCTP nécessite une définition préalable des besoins très précise, un CCTP n’étant que la transcription de ces besoins en termes techniques (1), sachant que cette transcription peut prendre la forme d’un descriptif ou d'une fixation d’objectifs à atteindre (2).

1. La transcription de la définition préalable des besoins

La rédaction d’un CCTP est souvent problématique pour les services acheteurs, surtout lorsque la collectivité ne possède pas en propre les compétences techniques correspondant à l’achat envisagé. Pourtant, la rédaction du CCTP concrétise la correcte définition du besoin, concept juridique clé du droit des marchés publics défini à l’article 5 du code, selon lequel « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable ». Ce travail d’interrogation sur la nature et le volume de son achat est indispensable car il conditionne, en amont, le choix de la procédure et, en aval, la correcte satisfaction du besoin de l’acheteur.

Pour des domaines d’achats très pointus, il sera préférable de faire appel à un consultant spécialisé, par exemple pour les marchés d’assurance. Dans le domaine des travaux, une assistance à maîtrise d’ouvrage peut s'avérer bénéfique. Cependant, tous les achats ne peuvent donner lieu à une assistance qui, de surcroît, est payante. Le service acheteur devra donc correctement exprimer son besoin pour pouvoir le transcrire dans un cahier des charges. Le guide de bonnes pratiques conseille de procéder, pour ce faire, à :
  • l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation ;
  • la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer, par exemple, sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;
  • la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats standards et achats spécifiques et enfin, lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte, non seulement, le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté. À ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.
En définitive, plus l’acheteur se sera informé sur le secteur économique de son achat, plus la description de son besoin sera pertinente et moins il risque l’infructuosité.

2. Un CCTP descriptif ou fixant des objectifs

La façon la plus classique de rédiger un CCTP est de décrire les spécifications techniques par référence à des normes ou autres écolabels. Cependant, cela ne dispense pas de l’exercice très ardu de la description technique du besoin. Cette difficulté amène souvent l’acheteur à décrire un produit en faisant référence à une marque. Or, « le pouvoir adjudicateur doit être prudent lors de la définition des caractéristiques techniques de la prestation à réaliser car elle ne doit pas aboutir à favoriser directement ou indirectement un candidat en particulier » (N. Cros, X. Boissy, Les litiges des marchés publics, Berger-Levrault, 2010, p. 15).

L’article 6-IV du Code des marchés publics dispose que « les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : "ou équivalent" ». On le voit, on ne peut utiliser des marques pour définir son besoin, même en rajoutant la mention « ou équivalent », que si une description suffisamment précise de l’objet du marché n’est pas possible. Cette pratique devrait être exceptionnelle, ce qui n’est malheureusement pas le cas.

Cependant, le Code des marchés publics offre une solution alternative à la description classique du besoin dans le CCTP : l’acheteur peut décrire son besoin en termes d’exigence fonctionnelle, c'est-à-dire en détaillant les objectifs qu’il cherche à atteindre.

À cette facilité, l’article 6-I, dernier alinéa du Code des marchés publics ajoute que « pour les marchés à procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte ».

Sources :

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Pour cela, rien de plus simple ! Il vous suffit de nous adresser un e-mail à :infos@legibase-marchespublics.fr.

 

Non, l’ouverture des plis en séance publique n’est pas obligatoire pour les marchés à procédure adaptée (MAPA). Elle semble même déconseillée.

Concernant la procédure de l’appel d’offres ouvert, l’article 58-I du Code des marchés publics prévoit que « l’ouverture des plis n’est pas publique ; les candidats n’y sont pas admis ». Aucune règle n’est fixée par le code en ce qui concerne les MAPA dont, en vertu de l’article 28, « les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur ».
 
Néanmoins, il est préférable de ne pas prévoir, en procédure adaptée, une ouverture des plis en séance publique. En effet, le respect du droit de la propriété intellectuelle et du secret industriel et commercial ne semble pas compatible avec le caractère public d’une ouverture des plis. De plus, cela augmente les risques, en termes de délit d’octroi d’avantage injustifié ou de prise illégale d’intérêts.
 
Sources :

  • CMP, art. 28 et 58
 

Depuis le 1er janvier dernier, les consultations portant sur les achats de fournitures informatiques au-dessus de 90 000 € donnent lieu à une transmission obligatoire des offres par voie électronique (CMP, art. 56-II, 2°).

Le pouvoir adjudicateur se doit alors d'écarter la candidature, même si le pouvoir adjudicateur a fourni un récépissé en recevant la candidature. En revanche, l’absence d’indications sur les modalités de présentation des candidatures dans la publicité ou le règlement de consultation a entaché d'irrégularité la procédure. Il y a là matière à contentieux au moyen d’un référé précontractuel ou contractuel.

Sources :

  • CMP, art. 56
Nicolas Cros et Xavier Boissy
Pour prévenir le risque et traiter efficacement le contentieux des marchés publics

Le règlement des litiges est une question cruciale pour les praticiens de la commande publique.
En effet, le contentieux des marchés publics est très abondant, il revêt des formes diverses et peut survenir à toutes les étapes de la passation et de l'exécution des marchés.
Pourtant, il existe de nombreux moyens pour limiter les risques de contentieux et le gérer efficacement, s'il est inévitable :
  • au plus près de la pratique, cet ouvrage fournit ainsi de nombreux exemples de clauses à insérer dans les marchés, de courriers à adresser aux candidats et de procédures types à suivre pour se prémunir contre toute contestation éventuelle ;
  • reposant sur une étude approfondie de la jurisprudence, il renferme toutes les clefs pour gérer efficacement les contestations portées devant le juge et s'assurer une issue favorable, en fonction, à la fois, du recours engagé et des motifs de violation allégués ;
  • l'ensemble des modes alternatifs de règlement des conflits ouverts aux personnes publiques est enfin retracé pour apprendre à envisager différemment le contentieux de la commande publique.
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