Les marchés à procédure adaptée (MAPA) devraient prochainement bénéficier d'un peu plus de souplesse en matière de publicité. Répondant à une question parlementaire le 24 mars, le ministère de l'Économie annonce que l'article 40 du Code des marchés publics, relatif aux obligations de publicité des acheteurs, sera bientôt réécrit. Même annonce concernant l'arrêté du 28 août 2006, fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres.

Les acheteurs ne seront pas contraints d'utiliser les modèles officiels d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics pour les MAPA inférieurs à 90 000 €, explique le ministère. Ils pourront s'inspirer d'un modèle « facultatif ». Les modèles officiels sont fixés depuis 2006 par l'arrêté du 28 août.

Bercy répond ainsi aux inquiétudes du sénateur Yves Détraigne qui estime que « le budget publicité imposé aux collectivités est sans cesse en hausse, notamment du fait de certains modèles d'annonces obligatoires, ou du moins fortement recommandés, et souvent excessivement compliqués ».

Petit rappel : au-dessus de 4 000 €, les marchés publics doivent se conformer à un certain nombre d'obligations de publicité définies à l'article 40 du CMP. Jusqu'à 90 000 €, ces modalités sont librement choisies « en fonction des caractéristiques du marché ». Pour publier les avis de passation ou d'attribution des marchés (au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, BOAMP, ou dans un journal spécialisé), les acheteurs se réfèrent alors généralement aux modèles définis par l'arrêté du 28 août 2006.

« Afin de simplifier la tâche des acheteurs publics, un modèle facultatif sera mis à leur disposition, à l'instar du modèle facultatif d'avis de publicité relatif à la passation des délégations de service public » (DSP), souligne le ministère de l'Économie dans sa réponse. En effet, aucun formulaire n'étant imposé pour les DSP, la DAJ avait ouvert la voie en publiant en novembre 2010 des modèles facultatifs d'avis de publicité, que les acheteurs pouvaient ensuite adapter en fonction de leur DSP.

Le ministère profitera probablement du décret modifiant le Code des marchés publics, qui doit être prochainement soumis au Conseil d'État, pour s'attaquer à l'article 40 du code. À l'occasion de la 150e journée d'études de l'Apasp (Association pour l'achat dans les services publics), les 29 et 30 mars, Catherine Bergeal, à la tête de la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy, a même annoncé que la DAJ réfléchissait actuellement à un modèle d'avis de publicité commun aux publications françaises et européennes. L'arrêté du 28 août 2006 est donc plus que jamais sur la sellette.

Dans le cadre d’un marché public complexe, le Conseil d’État a dû se prononcer sur l’impact de la signature d’avenants pour apprécier le prix de ce marché. Malgré la conclusion d’avenants venant modifier l’économie du contrat, les juges retiennent non pas le montant de chaque avenant mais l’impact de ceux-ci sur le prix global du marché public.

En l’espèce, le centre hospitalier de Nouvelle-Calédonie a conclu un contrat de marché public dans le cadre de travaux de mise en conformité de la structure. La SARL Mateos a été chargée de réaliser des travaux pour lesquels quatre avenants ont été signés, s’agissant notamment d’un lot technique à rénover.

Un litige naît concernant le montant dû au titre de ces travaux. La SARL Mateos réclame en effet au centre hospitalier de Nouvelle-Calédonie des indemnités suite à la signature des avenants. Le tribunal administratif, saisi en première instance, limite très largement le montant de l’indemnité due à la SARL Mateos, qui interjette alors appel de la décision en demandant un calcul de l’indemnité lot par lot. La cour administrative d’appel de Paris rejette l’appel de la requérante.

La SARL Mateos se pourvoit alors en cassation devant le Conseil d’État, qui confirme la décision d’appel. En effet, la cour administrative d’appel n’a aucunement commis d’erreur en appréciant la hausse du prix du marché non pas sur le lot technique ayant fait l’objet d’avenants mais sur le marché public passé dans sa globalité. En effet, il convient selon la haute juridiction d’apprécier la hausse du prix sur le marché dans son ensemble afin d’apprécier les effets financiers des avenants conclus postérieurement. La cour administrative d’appel a valablement retenu ce critère de calcul, rendant sans motif le pourvoi en cassation de la requérante.

L’unicité du marché est donc la règle pour apprécier le taux d’augmentation du volume financier résultant de la passation d’un avenant portant sur un lot, afin sans aucun doute de préserver l’économie du contrat de marché public alloti.

Avant cette décision novatrice, en cas de résiliation unilatérale d’un contrat administratif, la partie lésée ne pouvait saisir le juge administratif que d’une requête aux fins d’indemniser le préjudice subi, dans la mesure où il paraissait impossible, voire impensable, d’imposer à l’administration la poursuite de relations contractuelles qu’elle souhaitait interrompre. Le Conseil d’État, dans l’arrêt « Commune de Béziers » rendu le 21 mars 2011, vient changer la donne. Ainsi, il est dorénavant possible pour le cocontractant d’exercer un recours de plein contentieux devant le juge administratif.

Dans l’affaire en cause, deux communes sont liées par un contrat administratif régissant les conséquences et avantages économiques de la création d’une zone industrielle implantée sur le territoire de la commune de Béziers. La convention est purement et simplement rompue à l’initiative de l’une des parties, entraînant pour la ville de Béziers cocontractante un préjudice économique certain.

Le Conseil d’État décide de « régler l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative », au motif qu’une partie à un contrat administratif peut former devant le juge un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la résiliation. En l’espèce, le délai de deux mois étant largement écoulé, les juges n’ont pu faire droit à la demande de la requérante.

Il faut donc voir dans cet arrêt l’aboutissement d’une jurisprudence qui tendait vers cette possibilité d’exercer, dans les délais toutefois, un recours de plein contentieux.

La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie a annoncé, le 24 mars, la mise à jour de ses tableaux sur les avis de publicité, les avis d’attribution, les procédures et les délais applicables aux marchés publics.

Dans sa rubrique sur le conseil aux acheteurs, la DAJ propose un ensemble de tableaux récapitulatifs à destination de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, ainsi qu'aux entités adjudicatrices. L'occasion de faire le point sur les différents seuils applicables depuis le 1er janvier 2010 pour les marchés de travaux, de fournitures et de services.

La DAJ rappelle également les différentes possibilités de réduction des délais de remise des offres, selon que l'avis d'appel public à la concurrence est publié par voie électronique ou encore que l'ensemble des documents de la consultation sont accessibles électroniquement.

Les rubriques « avis de publicité » et « avis d'attribution » présentent les obligations de publication au BOAMP (Bulletin officiel d'annonces de marchés publics), au JOUE (Journal officiel de l'Union européenne) ainsi que sur le profil d'acheteur, en fonction du type de marché (fournitures ou travaux) et de son montant.

Le ministère de l'Économie l'avait déjà rappelé plusieurs fois, face aux interrogations récurrentes des acheteurs : la signature d'un fichier zip n'est pas suffisante si les documents relatifs au marché public dématérialisé qu'il contient ne sont pas, eux aussi, signés électroniquement.

Ce principe est désormais confirmé par le juge : le tribunal administratif de Toulouse a indiqué, dans une ordonnance du 9 mars 2011, que la signature de fichiers zip « ne peut pallier l'absence de signature électronique des documents figurant dans ces fichiers ». De tels fichiers « ne peuvent être assimilés aux documents en nombre variable qu'ils peuvent contenir », souligne le tribunal.

Dans ce cas précis, le CNRS avait rejeté l'offre de la société MC2I, pour un marché d'assistance à gestion de projet, au motif que ses documents n'étaient pas signés électroniquement. La société s'est alors tournée vers le tribunal, s'estimant injustement écartée de la consultation, notamment parce que le CNRS ne lui a pas demandé de régulariser son offre (CMP, art. 52).

Le tribunal n'a pas retenu cet argument. Il a rappelé que le marché en question rentrait dans les obligations de dématérialisation imposées depuis 2010 (CMP, art. 56-II) et que les documents relatifs à ce marché devaient donc être signés électroniquement. Le fait que la société MC2I ait signé manuellement puis scanné l'acte d'engagement ne peut être considéré comme la signature électronique requise pour ce type de marché.

Depuis la publication de la circulaire du 23 juillet 2009, le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales s'est recentré sur les domaines de l'urbanisme, du développement durable, de l'intercommunalité et de la commande publique.

Dans son rapport au Parlement sur le contrôle des actes budgétaires des collectivités pour les années 2007, 2008 et 2009, le Gouvernement souligne donc une diminution d'ensemble des actes transmis au contrôle de légalité. Mais le contrôle des documents de marchés publics demeure l’une de ses priorités, notamment en raison du haut niveau d’expertise juridique nécessaire dans ce domaine.

Dans son rapport, le Gouvernement indique que certaines règles de procédures de marchés publics sont complexes, ce qui entraîne parfois des irrégularités. « La distinction entre marchés publics et délégations de service public provoque fréquemment des incertitudes aussi bien au sein des collectivités locales que pour les services chargés du contrôle de légalité », souligne le rapport. Les préfectures rencontrent aussi des difficultés dans la mise en œuvre du recours contentieux, ajoute le rapport. Bien souvent, l’irrégularité est constatée lorsque le marché est en cours d’exécution. Et l’annulation du contrat aurait alors des conséquences financières « disproportionnées au regard des enjeux en cause dans le contrôle de légalité ». Aussi, la procédure du référé de suspension qui pourrait être utilisée dans ce cas, l’est rarement. En effet, la préfecture ne dispose que de dix jours après la réception de l’acte pour détecter les irrégularités éventuelles : un délai qu’elle juge insuffisant.

En réservant à l’Institut géographique national (IGN) certains marchés de fournitures de données géographiques, la France ne respecte pas les règles de l’Union européenne, estime la Commission européenne.

Elle a adressé, le 14 mars, un avis motivé à la France, lui enjoignant « d’ouvrir à la concurrence les marchés publics ayant pour objet l’achat de certaines données géographiques ».

En 2004, l’IGN a mis en place, à la demande de l’État, un « référentiel à grande échelle » rassemblant des données géographiques qui couvrent l’ensemble du territoire. La législation française oblige l’État et ses établissements publics à acheter les données qui forment ce référentiel. L’IGN est donc leur seul et unique fournisseur, ce qui constitue une infraction aux règles européennes de la concurrence. « Cela revient à attribuer de gré à gré à l’IGN les marchés publics en question », souligne la Commission dans un communiqué du 14 mars.

La France dispose de deux mois pour se mettre en conformité avec les règles de l’Union européenne. Faute de quoi, la Commission pourra saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Devant les difficultés rencontrées par les collectivités territoriales en termes d’organisation pour les marchés publics d’un faible montant, le député M. Raymond Durand a interrogé le ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, dans une question n° 95920 posée à l’Assemblée nationale, sur le très faible montant du seuil fixé à 4 000 €, afin de proposer un relèvement de celui-ci qui serait davantage favorable aux usagers du service public.

Le Conseil d’État, dans un arrêt du 10 février 2010, a en effet annulé le décret n° 2008-1356 du 19 novembre 2008 qui fixait le seuil rendant obligatoire le recours à une procédure adaptée à 20 000 € pour l’abaisser à 4 000 €, modifiant ainsi l’article 28 du Code des marchés publics.

Dans sa réponse publiée au JO le 22 mars 2011, le ministère répond par la négative. Certes, le relèvement du seuil à 20 000 € a permis, pendant la période de crise financière, d’injecter des liquidités dans l’économie et de soutenir la trésorerie des PME. Mais le Conseil d’État a justement considéré, dans son arrêt du 10 février 2010, que le caractère général de l’accroissement et le montant, établis par le décret n° 2008-1356 du 19 novembre 2008, étaient contraires aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Le ministère conclut en précisant que le Gouvernement est actuellement en pleine réflexion sur des précisions rédactionnelles qui pourraient être apportées dans le Code des marchés publics afin de faciliter la commande publique et les achats des collectivités territoriales. Un projet de décret en ce sens est actuellement à l’étude, et devrait voir le jour dans les prochains mois.

Les directions départementales des territoires ne feront plus d'ingénierie publique dans le secteur concurrentiel au profit des collectivités territoriales à partir du 1er janvier 2012. Or, la maîtrise d’ouvrage ne dispose pas nécessairement en interne des compétences suffisantes pour l’exercice des prérogatives propres au maître d’ouvrage qui consistent à s’assurer de la faisabilité de l'opération envisagée, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme et d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle. Aussi, les plus petites collectivités vont être dans l’obligation de se tourner vers le secteur privé et de lancer des consultations de marché public afin d’obtenir une assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO), qu’elle soit générale ou spécialisée.

On peut distinguer deux sortes d’assistance à maîtrise d’ouvrage : l’assistance à maîtrise d’ouvrage générale et l’assistance à maîtrise d’ouvrage spécialisée. La première est une assistance à la conduite d’opération, avec ou sans délégation des prérogatives de la maîtrise d’ouvrage. La mission n’est pas liée à un domaine d’expertise professionnelle particulier, mais permet un accompagnement, une coordination, une conduite du projet. Les compétences pour assurer ce type de mission sont transversales et peuvent concerner les domaines de l’organisation et de la communication, pour permettre la réalisation et la gestion du projet dans sa continuité et sa globalité. La seconde a pour but d’apporter une compétence spécifique et ponctuelle faisant défaut à la maîtrise d’ouvrage et à la maîtrise d’œuvre. Les compétences pour assurer ce type de mission concernent principalement trois domaines : le domaine technique (architecture, paysage, etc.), le domaine administratif et juridique (pour monter les consultations ou gérer les procédures par exemple) et enfin le domaine financier (comme le montage financier de l’opération, la gestion des budgets ou encore la simulation de la gestion de l’exploitation de l’ouvrage).

Au titre de l’AMO généraliste, nous trouvons la conduite d’opération et le mandat, définis par la loi du 12 juillet 1985 (dite loi MOP). La conduite d’opération est une mission d'aide à la décision, sans délégation de pouvoir de la part du maître d'ouvrage qui reste responsable de l'ensemble de ses décisions et assume l'ensemble des risques du projet. Selon l’article 6 de la loi MOP, « I. – Le maître de l'ouvrage peut recourir à l'intervention d'un conducteur d'opération pour une assistance générale à caractère administratif, financier et technique.

II. – La mission de conduite d'opération exercée par une personne publique ou privée est incompatible avec toute mission de maîtrise d'œuvre, de réalisation de travaux ou de contrôle technique portant sur le ou les mêmes ouvrages, exercée par cette personne directement ou par une entreprise liée au sens de l'article 4 de la présente loi.

III. – La mission de conduite d'opération fait l'objet d'un contrat écrit ».

La conduite d’opération est donc une d’assistance au pilotage d’une opération de travaux, l’assistant est tenu à une simple obligation de conseil.

Le mandat, ou maîtrise d'ouvrage déléguée, est défini par l’article 3 de la loi MOP : « Dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître de l'ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage :

1° Définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et exécuté ;

2° Préparation du choix du maître d'œuvre, signature du contrat de maîtrise d'œuvre, après approbation du choix du maître d'œuvre par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de maîtrise d'œuvre ;

3° Approbation des avant-projets et accord sur le projet ;

4° Préparation du choix de l'entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de travaux ;

5° Versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'œuvre et des travaux ;

6° Réception de l'ouvrage, et l'accomplissement de tous actes afférents aux attributions mentionnées ci-dessus.

Le mandataire n'est tenu envers le maître de l'ouvrage que de la bonne exécution des attributions dont il a personnellement été chargé par celui-ci.

Le mandataire représente le maître de l'ouvrage à l'égard des tiers dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées jusqu'à ce que le maître de l'ouvrage ait constaté l'achèvement de sa mission dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5. Il peut agir en justice. »

Ces deux formes d’assistance, définies par la loi MOP, sont incompatibles avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de réalisation de travaux ou de contrôle technique portant sur le même ouvrage (Loi MOP, art. 4 et 6).

Hormis ce qui est prévu en termes d’assistance générale par la loi MOP, il n’existe pas d’AMO « standard » : c’est le maître d’ouvrage qui décide de l’assistance dont il a besoin et définit son contenu. Les missions d’assistance spécialisée peuvent s’insérer tant en phase amont de l’opération, par une demande d’investigation et d’études, qu’en phase projet, au niveau de la programmation, de la conception ou de la réalisation. Les compétences demandées vis-à-vis des équipes AMO peuvent être très variées. Elles peuvent être juridiques, fiscales, techniques ou économiques.

Néanmoins, se dégagent des missions d’AMO types, comme celle du programmiste ou en matière d’assistance en développement durable/HQE. Le programmiste est chargé de faire les études nécessaires à l’établissement du programme de l’opération et de son évaluation financière. Comme le permet l’article 2 de la loi MOP, « le maître de l'ouvrage peut confier les études nécessaires à l'élaboration du programme et à la détermination de l'enveloppe financière prévisionnelle à une personne publique ou privée ».

L’assistance de développement durable/HQE est une assistance centrée soit sur le développement durable (approches environnementale, sociale et économique), soit sur une démarche HQE en vue éventuellement d'une certification.

Et vous souhaitez que nous y répondions dans votre prochaine Lettre Légibase Marchés publics ?

Pour cela, rien de plus simple ! Il vous suffit de nous adresser un e-mail à :infos@legibase-marchespublics.fr.

Oui, mais en respectant un formalisme précis. Il appartient au représentant du pouvoir adjudicateur, pour faire résilier un marché, de se conformer à l’article 46.1.2 du CCAG Travaux.

L’article 46.1.2 du CCAG prévoit qu’« en cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du Code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité ».

Cependant, la référence à l’article L. 641-10 du Code de commerce est fausse, ce sont les dispositions de l’article L. 641-11-1 qu’il faut respecter : « I. – Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture ou du prononcé d'une liquidation judiciaire. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.

II. – Le liquidateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. [...]

III. – Le contrat en cours est résilié de plein droit :

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir au liquidateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer. »

Pour mémoire, une mise en demeure doit comporter l’indication de la sanction encourue, soit en l’espèce la résiliation.

L’absence d’analyse des candidatures de la part du pouvoir adjudicateur ne peut être totale au risque pour celui-ci de retenir une entreprise sans rapport avec la consultation.

En ce qui concerne les exigences « de type DC4 et DC5 » devenues aujourd’hui « DC1 et DC2 », l’utilisation des formulaires n’est pas obligatoire. De plus, si le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé d’exiger des renseignements concernant les capacités professionnelles, techniques ou financières des candidats, il doit, a minima, vérifier que les candidats déclarent sur l’honneur ne pas être visés par les interdictions de l’article 43 du Code des marchés publics. L’absence de vérification, par le pouvoir adjudicateur, des déclarations sur l’honneur détaillées dans le DC1, entache d’irrégularité la procédure de marché public, pour méconnaissance des articles 44 et 52 du Code des marchés publics.

Les irrégularités de procédure sur l’absence de vérification concernant les déclarations sur l’honneur suivent le sort des irrégularités affectant tous les marchés à procédure adaptée (MAPA).

Ces dernières sont invocables par les justiciables au moyen du référé précontractuel ou contractuel. Elles peuvent aussi être rapportées dans le cadre du contrôle effectué par les chambres régionales des comptes et même faire l’objet d’un contrôle de la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics.

Le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché devra au surplus prouver au pouvoir adjudicateur qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, au moyen des formulaires NOTI1 (ancien DC6) et NOTI2 (ancien DC7). En effet, comme le précise le guide des bonnes pratiques au point 11.6 « l'acheteur public est tenu solidairement avec son cocontractant aux sanctions prévues par le Code du travail, en cas de méconnaissance de ces dispositions légales ».