« Cela va-t-il me coûter plus cher ? » Voilà la question que doivent se poser bon nombre d’acheteurs publics, à la lecture de la nouvelle grille tarifaire du Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP). Applicables à compter du 1er juillet 2011, ces nouveaux tarifs ont été établis par un arrêté publié le 30 décembre au Journal officiel.

Les tarifs actuels restent donc en vigueur jusqu’au 30 juin : soit 5,50 € la ligne pour les avis nationaux et 3,25 € la ligne pour les avis européens. Pour les marchés à procédure adaptée (MAPA), il s’agit d’un forfait de 70 €. La publication de rappel de ces avis dans d’autres départements est facturée, quant à elle, 100 € par département.

Mais à partir du 1er juillet, finie la facturation à la ligne ! Il faudra appliquer des tarifs qui seront établis en fonction d’un nombre d’unités de publication (UP) prévu pour chaque type d’avis. Ainsi, un avis initial national ou de délégation de service public représentera 8 UP. Sachant qu’une unité de publication sera facturée 90 €, cela représentera un coût de 720 €. Un avis initial pour un formulaire européen représentera 10 UP soit 900 € ; un avis de transparence ex ante volontaire correspondra à 1 UP, soit 90 €. Un avis rectificatif, un avis d’annulation ou un avis d’intention de conclure une convention de délégation de service public pourra être acheté pour 1 UP chacun, soit 90 €.

S’il peut sembler difficile au premier abord de comparer l’évolution des prix, pour les MAPA, la situation est assez claire. Un avis initial de MAPA ou un avis de résultat MAPA représenteront chacun 1 UP, soit 90 €. Il s’agit donc d’une nette augmentation du forfait (20 €), par rapport à son coût actuel. Cependant, pour les autres avis, on peut voir un petit avantage du passage au forfait. Les acheteurs n’auront plus besoin de se restreindre dans l’écriture de leurs avis, comme cela pouvait être le cas avec une facturation à la ligne.

Par ailleurs, l’arrêté du 29 décembre prévoit la possibilité de souscrire des forfaits à des coûts dégressifs, selon le nombre d’unité de publications achetées. Si l’achat de 16 UP doit revenir à 1 350 € (soit 84,38 € l’unité), il faudra compter 2 700 € pour 33 UP, 5 400 € pour 66 UP, 10 800 € pour 134 UP (soit 80,60 € l’unité). Le forfait maximum de 552 UP sera facturé 43 200 € (78,26 € l’UP).

Autre avantage du forfait : il permet aux acheteurs de publier gratuitement leurs avis de rectification et d’annulation. Il offre aussi la possibilité de publier gratuitement les avis de rappel de publication dans les autres départements. Cette nouvelle politique tarifaire encourage visiblement l’achat groupé… et peut avoir pour effet de décourager les petites collectivités, qui ne pourront souscrire à des forfaits suffisamment intéressants. Le risque étant qu’elles se tournent alors vers la concurrence.

Conséquence de la mise en œuvre de la directive « services », un décret précisant les compétences et le niveau de formation des coordonnateurs de Sécurité et de protection de la santé (SPS) a été publié le 12 janvier au Journal officiel.

Le coordonnateur SPS est chargé d’assurer la coordination d’une opération de travaux en matière de sécurité. Il est désigné par le maître d’ouvrage lors de la phase de conception des travaux publics, lorsque plusieurs entreprises interviennent sur ce chantier.

Le décret n° 2011-39 du 10 janvier 2011 indique quelles sont les compétences requises selon que le coordonnateur SPS est sollicité pour intervenir sur des opérations de travaux de catégorie I, II ou III et apporte deux principales nouveauté par rapport au régime actuel :

Attention, cependant, ce décret n’entre en vigueur que le 1er juillet 2012.

Le 10 septembre 2010, le ministère de l’Intérieur publiait une circulaire rappelant les nouvelles modalités du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales en matière de commande publique. C’est maintenant au tour de la Direction générale des finances publiques (DGFiP) d’encourager la diffusion de cette circulaire, et d’en expliquer les principaux apports, par une instruction en date du 22 novembre 2010, publiée récemment.

Depuis le 1er janvier 2010, le contrôle de légalité s’est recentré sur les actes les plus importants des collectivités. À ce titre, la commande publique fait partie des secteurs nécessitant une attention particulière.

L’instruction en profite donc pour rappeler le rôle du comptable public dans le contrôle de légalité, ainsi que la place des services de la DGFiP dans ce contrôle. Ils apportent au préfet « un concours et une expertise en matière de contrôle de légalité des actes relatifs à la commande publique ».

Le document effectue également un rappel utile des récentes modifications du droit de la commande publique (dématérialisation, arrêt Pérez, actualisation des CCAG, etc.). Il comporte en annexe la circulaire du 10 septembre 2010 ainsi que 14 fiches pratiques qui renvoient « aux différentes situations du contrôle de légalité par les préfectures ».

Comme le rappelle la DGFiP, l’ensemble de ces documents s’inscrit « dans le cadre d’un schéma logique de vérification ». Collectivités et comptables publics doivent donc être particulièrement vigilants à la conformité de leurs actes.

À l’occasion de son assemblée plénière du 13 décembre 2010, l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) a publié les premiers résultats de l’enquête « acheteurs » concernant la dématérialisation.

Il ressort de ces premiers chiffres que 82 % des acheteurs ayant participé à l’enquête (337 réponses obtenues) dématérialisent régulièrement leurs procédures. Un très bon chiffre qui peut paraître surprenant et qui restera à étudier lors des résultats finaux de l’enquête. Les collectivités territoriales représentent 51 % de ces acheteurs qui pratiquent la dématérialisation, l’État en représentant 33 %, les établissements publics hospitaliers 6 % et les autres établissements publics 10 %. Autre résultat qui peut surprendre : les petites communes (moins de 50 000 habitants) représentent 21 % des acheteurs qui dématérialisent régulièrement leurs procédures.

Les résultats complets de l’enquête seront publiés dans la lettre de l’OEAP qui paraîtra au second semestre 2011. Il faudra donc attendre encore un peu pour vérifier si la tendance se confirme.

Dans son arrêt « Département du Doubs » rendu le 12 janvier 2011, le Conseil d’État est revenu sur la notion d’offre incomplète. Ainsi juge-t-il que, dans la mesure où la production d’un devis signé ne prouve pas que le candidat disposera effectivement du matériel exigé par le règlement de la consultation lors de l’exécution du marché, son offre doit être considérée comme incomplète.

En l’espèce, le tribunal administratif de Besançon avait annulé, en référé, une procédure lancée par le département du Doubs en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet le service hivernal de salage et de déneigement des routes départementales sur le fondement de la sélection d’une offre qui aurait dû être qualifiée d’irrégulière.

Contestant l’interprétation du juge des référés, le département du Doubs s’est pourvu en cassation devant le Conseil d’État. Celui-ci rappelle qu’en vertu de l’article 53 du Code des marchés publics, « est notamment irrégulière une offre qui, à défaut de contenir toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation, est incomplète ».

Le nœud de l’affaire se situait dans une disposition du règlement de la consultation exigeant que les candidats donnent des renseignements sur les caractéristiques du véhicule de salage et de déneigement qui serait mis à disposition pour exécuter le marché. Selon le Conseil d’État, le juge des référés a jugé, à bon droit, que « si les candidats n’étaient pas tenus de justifier qu’ils disposaient déjà de ce matériel à la date de la remise de leur offre, il leur appartenait toutefois, à cette même date, de justifier qu’ils en disposeraient pour l’exécution du marché ». Or, la société attributaire du marché « n’avait fourni qu’un simple devis signé obtenu auprès d’un garage et revêtu de la mention lu et approuvé », ce qui « ne justifiait pas qu’elle avait entrepris des démarches suffisantes en vue de disposer effectivement d’un [tel] véhicule […] pour le commencement de l’exécution du marché ».

Si le Conseil d’État estime qu’effectivement, le département du Doubs aurait dû, au lieu de la retenir, éliminer cette offre incomplète, il juge aussi que le tribunal administratif de Besançon a été trop sévère en demandant au pouvoir adjudicateur de reprendre l’intégralité de la procédure. « Eu égard au stade auquel est prononcée l’annulation de l’ordonnance du juge des référés, il appartiendra au département du Doubs, s’il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres », conclut le Conseil d’État.

Dans son arrêt n° 336638 rendu le 10 décembre 2010, le Conseil d’État fait une nouvelle application du principe de loyauté des relations contractuelles dégagé par la jurisprudence « Commune de Béziers » et donne un exemple de vice ne justifiant pas que le contrat soit écarté.

Saisie du litige en appel, la cour administrative d’appel de Douai avait jugé que les conventions litigieuses devaient être écartées au motif qu’elles « avaient été signées par le maire avant la réception par les services de la préfecture des délibérations du conseil municipal autorisant le maire à les signer ».

Selon le Conseil d’État, si cette circonstance « constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, […] ce seul vice ne saurait être regardé comme d'une gravité telle que le juge doive écarter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas être tranché sur le terrain contractuel ».

Ce faisant, le Conseil d’État va à l’encontre de la solution qu’il avait lui-même dégagé, à l’occasion du célèbre avis « Préfet de la Côte d’Or » en date du 10 juin 1996 et selon lequel : « L’absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa conclusion entraîne l’illégalité dudit contrat ». Cependant, il est impossible de parler de revirement de jurisprudence proprement dit, ces deux solutions ayant été dégagées dans le cadre de contentieux différents, celle de 1996 dans le cadre d’un déféré préfectoral en 1996 (assimilé au recours pour excès de pouvoir) et celle de 2010 dans celui d’un recours de pleine juridiction. Il n’en reste pas moins que la pérennité de la jurisprudence « Préfet de la Côte d’Or » peut être mise en doute : il semble en effet difficilement concevable que le Conseil d’État maintienne la règle dans le cadre du recours pour excès de pouvoir tandis que le même moyen n’est plus recevable, lorsqu’il est soulevé par les parties pour écarter l’application du contrat dans le cadre d’un recours de plein contentieux.

Par l’arrêt n° 338551 du 12 janvier 2011, le Conseil d’État fait une nouvelle application de la jurisprudence « Commune de Béziers » en jugeant que, par principe, en cours d’exécution du contrat, ce sont les dispositions contractuelles qui priment, sauf « lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ».

En l’espèce, le Crédit municipal de Paris avait conclu un marché négocié de services d’architecture pour une durée de trois ans. Seulement, au bout de près d’un an et demi, il décide de résilier marché. S’appuyant sur le cahier des clauses techniques particulières et sur les dispositions financières du marché, l’architecte demande réparation du préjudice qu’il estime avoir subi à hauteur de 100 000 € TTC environ. Sa demande ayant été rejetée en première instance puis en appel sur le fondement de la nullité du marché, l’architecte décide de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’État.

Après avoir rappelé le considérant de principe de l’arrêt « Commune de Béziers », le Conseil d’État indique que : « lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ».

Ainsi, la circonstance que le marché a été passé selon une procédure irrégulière n’est pas suffisante pour constater la nullité du contrat et rejeter la demande de l’architecte. La Cour administrative d’appel aurait dû « rechercher si, eu égard d’une part à la gravité de l’irrégularité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle avait été commise, le litige ne pouvait être réglé sur le fondement du contrat ».

La balle est donc de retour dans le camp de la Cour administrative d’appel pour décider s’il peut être fait application des stipulations contractuelles et si, par suite, l’architecte peut obtenir une indemnisation.

Dans un arrêt du 5 janvier 2011, le Conseil d’État rappelle la définition des variantes, lesquelles doivent être entendues comme des modifications apportées à la solution de base et non de simples précisions allant au-delà de cette dernière.

L’affaire concernait une procédure engagée par la commune de Bonneval-sur-Arc en vue de l’attribution d’un marché de réalisation et d’entretien de dispositifs de déclenchement artificiel d’avalanches, annulée par le tribunal administratif dans le cadre d’un référé précontractuel au motif que le règlement de la consultation ne précisait pas suffisamment les exigences minimales que les variantes devaient respecter. La commune et la société ayant remporté le marché se sont pourvues en cassation contre cette ordonnance de référé.

Le Conseil d’État rappelle que, pour l’application des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, « des variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Or en l’espèce, les précisions apportées par les candidats sur les moyens techniques mis en œuvre pour exécuter le marché ne pouvaient être qualifiées de variantes car ils « étaient tenus […] de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base ». Ainsi, la société requérante ne peut se prévaloir de ce que le règlement de la consultation aurait imposé aux candidats la rédaction de variantes, en contradiction avec l’article 2.5 du règlement de la consultation. L’ordonnance de référé est donc annulée.

Comment favoriser l’insertion de clauses sociales dans un marché public ? Quels peuvent être les bénéficiaires de ce type de clause ? Peut-on privilégier une offre comportant des clauses sociales ? Autant de questions auxquelles le nouveau guide « Commande publique et accès des personnes qui en sont éloignées » est susceptible de répondre.

Mis à jour et publié mi-janvier par l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) après plusieurs mois de concertation et de travaux, ce guide a pour objectif de mieux préciser les contours de l’achat socialement responsable.

L’article 5 du Code des marchés publics dispose que les besoins définis dans le cadre d’un marché public doivent prendre en compte « les objectifs de développement durable ». Il s’agit de développement durable au sens large, ce qui inclut notamment « l’insertion des personnes éloignées de l’emploi », précise le guide. Le guide de l’OEAP répertorie ensuite les différents moyens juridiques dont dispose l’acheteur public pour « faciliter l’accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées ». Allotissement (article 10), clauses sociales et environnementales (article 14), marchés réservés (article 15), marchés de services ayant pour objet l’insertion (article 30), variantes (article 50) ou encore critères de sélection des offres et droit de préférence (article 53) : le guide présente les avantages et la mise en œuvre de ces différents outils juridiques.

La majeure partie de ce guide répertorie les différentes questions qui peuvent se poser aux acheteurs lors de l’utilisation de ces différents articles du Code. Car beaucoup d’acheteurs publics demeurent frileux sur la mise en œuvre de clauses sociales, par crainte du contentieux.

Avec la parution, dans les prochaines semaines, des nouveaux formulaires « Exécution des marchés » (EXE), la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie aura rempli son objectif de refonte des formulaires de marchés publics, processus engagé l’année passée.

Alors qu’elle n’avait annoncé que la révision des trois premières séries de formulaires (DC, OUV et NOTI), la DAJ du ministère de l’Économie a lancé, fin 2010, une consultation sur la révision des formulaires EXE.

Ayant réuni suffisamment de suggestions, la DAJ a clôturé cette concertation début 2011. Nous sommes désormais dans l’attente de la publication des nouveaux formulaires EXE, publication qui devrait bientôt intervenir.

Développer la facturation électronique permettra de réduire les délais de paiement et de diminuer les coûts entre acheteurs et entreprises, estime Michel Barnier, commissaire européen responsable du marché intérieur et des services.

Alors que la dématérialisation des procédures de marchés publics s’accélère en France, les transactions dématérialisées entre les pays européens impliquent d’harmoniser un certain nombre de pratiques.

C’est pourquoi, dans un communiqué du 2 décembre 2010, la Commission européenne a annoncé qu’elle proposera, en 2011, une révision de la directive sur la signature électronique « afin d'assurer la reconnaissance transnationale de systèmes sûrs d'authentification électronique ». L’objectif est d’assurer un environnement juridique sûr et harmonisé entre les États membres, afin que les PME puissent recourir massivement à la facturation électronique. La commission prévoit également d’encourager « l'élaboration de normes communes en matière d'e-facturation », en mettant à contribution le Comité européen de normalisation (CEN). Dans cette optique, la Commission invite les États membres à créer des forums nationaux sur la facturation électronique, qu’elle espère généraliser d’ici 2020.

Si le développement des pratiques dématérialisées dans la commande publique est un objectif louable, il s’annonce particulièrement ambitieux au niveau européen considérant les difficultés qu’il peut déjà poser au niveau national.

La mission du coordonnateur Sécurité et protection de la santé (coordonnateur SPS) est de prévenir les accidents sur les chantiers. Son niveau de compétence est déterminé en fonction de l’importance des opérations de travaux sur lesquelles il intervient (premier point). Aussi, le coordonnateur SPS est responsable des fautes ou manquements qu’il pourrait avoir commis dans l’exercice de ses fonctions (second point).

Lorsque le maître d’ouvrage lance une consultation pour désigner un coordonnateur SPS, il lui faut déterminer le niveau de compétence exigé. Ce niveau de compétence est spécifié par une attestation de compétence (C. trav., art. R. 4532-31) correspondant aux catégories des opérations de travaux définies par le Code du travail.

Cette attestation de compétence est délivrée par l'organisme professionnel de prévention dans le bâtiment et les travaux publics ou par l'institut national de recherche et de sécurité ou organisme autorisé par un autre État membre de l’Union, en fonction de critères d’expérience professionnelle et de formation dernièrement assouplis et mis en conformité avec le droit européen par le décret n° 2011-39 du 10 janvier 2011, applicable à compter du 1er juillet 2012.

Il existe trois niveaux de compétence SPS. Le niveau I est le niveau de compétence le plus élevé et habilite son titulaire pour les opérations de travaux les plus importantes, relevant des catégories 1, 2 et 3. Chaque catégorie d’opérations de travaux correspond à une co-activité générée par le chantier. Plus une opération de travaux sera importante, plus elle sera source de co-activité, plus les obligations de SPS seront nombreuses.

C’est d’ailleurs pourquoi, même en l’absence d’obligation de désigner un coordonnateur SPS, dans le cas où n’intervient sur le chantier qu’une seule entreprise, cet entrepreneur devra remettre au maître d'ouvrage un plan particulier de sécurité, en application du deuxième alinéa de l'article L. 4532-9 du Code du travail, lorsqu'il est prévu qu'il réalisera des travaux d'une durée supérieure à un an et qu'il emploiera, à un moment quelconque des travaux, plus de cinquante travailleurs pendant plus de dix jours ouvrés consécutifs. Il dispose alors du délai prévu à l'article R. 4532-56 (soit trente jours à compter de la réception du contrat signé par le maître de l'ouvrage).

Les opérations de travaux sont réparties par l’article R. 4532-1 en trois catégories :

Voir un tableau récapitulatif des catégories d’opérations en fonction de leur consistance

À noter que pour une opération de catégorie 3, dont les travaux présentent des risques particuliers inscrits sur la liste fixée par l'arrêté prévu par l'article L. 4532-8 du Code du travail (arrêté du 25 février 2003 énumérant la liste des travaux comportant des risques particuliers), le coordonnateur établit de plus par écrit, avant la phase de consultation des entreprises, un plan général simplifié de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé.

Le coordonnateur n’est pas soumis à la responsabilité décennale et à l’obligation d’assurance qui en découle dans la mesure où, selon l’avis du Conseil d’État en date du 16 juin 1998, il n’est pas un intervenant à la construction. Ce qui n’est pas totalement le cas, puisqu’il intervient dans la conception par le biais de sa mission de sécurité en matière d’intervention ultérieure sur l’ouvrage.

En terme de responsabilité contractuelle, le coordonnateur SPS engage sa responsabilité pour les éventuelles fautes ou manquements qu’il pourrait commettre dans le cadre de sa mission, en fonction des moyens qui lui ont été octroyés par le maître d’ouvrage. Le coordonnateur agit comme mandataire du maître d’ouvrage pour la mise en œuvre des principes généraux de prévention sur le chantier. L’article L. 4532-6 du Code du travail dispose, en ce sens, que l'intervention du coordonnateur SPS ne modifie pas les responsabilités qui incombent, dans le domaine de la sécurité, à chacun des participants aux opérations de bâtiment et de génie civil. L’article R. 4532-11 du même code précise en outre que les interventions du coordonnateur s’effectuent sous la responsabilité du maître d’ouvrage. L’article L. 4744-4 sanctionne également le maître d’ouvrage d’une amende de 9 000 € si celui-ci n’a pas assuré au coordonnateur l’autorité et les moyens indispensables à l’exercice de sa mission. Autant d’éléments qui rendent plus difficile une mise en cause de la responsabilité du coordonnateur SPS.

Il n’en demeure pas moins que, même amoindrie, la responsabilité du coordonnateur peut être engagée, comme dans l’arrêt n° 08BX00196 du 2 septembre 2010, par lequel la cour administrative d’appel de Bordeaux a condamné la société Norisko, en tant que coordonnateur SPS ayant failli dans le suivi de l’enlèvement d’encombrants sur le chantier.

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Oui, car si la déclaration de sous-traitance intervient à l’occasion de la candidature, la notification du marché entraîne acceptation du sous-traitant (CMP, art. 114). En toute logique, il est donc possible de ne pas accepter le sous-traitant à ce stade.

Le point épineux réside dans ce que le refus d’un sous-traitant au stade de l’examen d’une candidature peut entraîner élimination de la candidature elle-même, si cette candidature ne satisfait plus, sans ce sous-traitant, aux exigences en terme de capacités professionnelles, techniques ou financières. Cette difficulté peut toutefois être réglée si le candidat propose d’autres sous-traitants en remplacement, comme le permet, certes dans un contexte légèrement différent, l’article 51-V du Code des marchés publics.

S’agissant des motifs de refus, l’instruction comptable n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 indique qu’il est possible d’exclure un sous-traitant « si son intervention est de nature à nuire à une bonne exécution du marché ; […] le maître d'ouvrage doit [alors] motiver sa décision ».

Non, il n’est pas possible de mettre un sous-critère « références similaires » au critère d’attribution « valeur technique », que cela soit en procédure formalisée ou en procédure adaptée.

Le critère de la valeur technique, mentionné à l’article 53 du Code des marchés publics, permet de juger une offre sur sa valeur intrinsèque. Les références similaires font quant à elles partie des capacités professionnelles qui peuvent être exigées d’un candidat pour examiner sa candidature (CMP, art. 52). Il s’agit donc bien de deux critères qui n’ont pas le même usage. Par sa décision n° 273783 du 19 décembre 2006, « Société Bertelé », le Conseil d’État a sanctionné, dans le cadre d’une procédure formalisée, une consultation au motif qu’au nombre des critères d’attribution se trouvait un critère relatif à la candidature, concernant en l’occurrence la qualification professionnelle des entreprises. De même, la Cour de justice des communautés européennes, par son arrêt « Lianakis » rendu le 24 janvier 2008, rappelle que même si, de manière générale, la vérification de l’aptitude des candidats est simultanée à l’attribution des marchés, comme c’est le cas en procédure adaptée, il est nécessaire de distinguer les critères de sélection et les critères d’attribution des offres.

En revanche, il est possible d’instituer en sous-critère de la valeur technique, le curriculum vitæ des intervenants qui seront effectivement affectés à la réalisation des prestations du marché.