La nouvelle version du Code des marchés publics, attendue en 2011, représente « une mise au point plutôt qu'une réforme », estime Maître Sébastien Palmier, avocat au barreau de Paris, spécialiste en droit public. Une circulaire interne du ministère de l'Économie, datée du 27 octobre, a présenté les principales modifications qui devraient être apportées au code courant 2011.

Des modifications qui tiennent compte notamment de l'impact de la loi sur le Grenelle de l'environnement (Grenelle I), de l’annulation du « décret 20 000 » ou qui suppriment des dispositions devenues obsolètes. Pour Maître Palmier, cette nouvelle version se situe « dans la continuité du processus de toilettage du Code des marchés publics ». Avec trois orientations majeures : simplification, harmonisation des règles applicables aux marchés de l'État et des collectivités et renforcement de la dématérialisation.

Parmi les changements notables, la circulaire prend en compte la jurisprudence « Pérez » du Conseil d'État ayant provoqué la suppression du seuil des 20 000 € pour les marchés pouvant être passés sans publicité ni mise en concurrence. Le ministère de l'Économie ajoute une précision à l'article 28 : certains marchés peuvent malgré tout être passés sans publicité ni mise en concurrence dans « les cas où il apparaît que ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles ».

Pour Maître Palmier, cette précision s'avère « frustrante » et manque d'exemples pédagogiques. En effet, comment déterminer les cas où ces formalités peuvent être considérées comme « impossibles » ou « manifestement inutiles » ?

Le projet de code prévoit aussi de mettre en place un nouveau type de marché, issu des engagements du Grenelle de l'environnement : le marché public de réalisation-exploitation-maintenance et de conception-réalisation-exploitation-maintenance (article 73, en remplacement des marchés de définition). « L'objectif est de lier, au sein d'un même contrat, des engagements de performance et la rémunération de la performance », indique le ministère de l'Économie dans sa circulaire. Ce type de contrat concernera avant tout la performance énergétique.

Par ailleurs, la circulaire du ministère de l'Économie va plus loin dans les objectifs inscrits à l'article 14 du Code des marchés publics. Elle propose d'ajouter aux objectifs de développement durable et aux éléments à caractère social ou environnemental « des objectifs de promotion de la diversité et de la lutte contre les discriminations ». Un objectif « louable », selon Maître Palmier, mais qui concerne un domaine « extrêmement vaste ». Là encore, « il faudrait savoir plus précisément ce que recouvrent la promotion de la diversité et la lutte contre les discriminations ».

Autre apport positif prévu par le ministère de l'Économie : l'élargissement du régime du droit de préférence prévu à l'article 53 du Code des marchés publics. Les exploitants agricoles, le service de l'emploi pénitentiaire ainsi que les sociétés concessionnaires d'un établissement public pénitentiaire pourraient bientôt en bénéficier.

À noter enfin, qu'un certain nombre d'objectifs en termes de dématérialisation sont inscrits à l'article 56 et que l'article 98 prend acte de l'harmonisation des délais de paiement entre l'État et les collectivités territoriales à 30 jours. Enfin, l'actualisation du prix des marchés à tranches conditionnelles est inscrite à l'article 18 du Code des marchés publics. S'il ne faut pas s'attendre à une révolution réglementaire, la prochaine version du code ira cependant dans le sens de la simplification.

Après un an de travail, la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a publié début décembre, en collaboration avec le ministère de l'Écologie, son cahier des clauses administratives applicable aux marchés de maîtrise d'œuvre dans le domaine de la construction.

Ce nouveau cahier vient compléter une série de plusieurs CCAG (cahiers des clauses administratives générales) déjà publiés par le ministère de l'Économie. Ces documents n'ont pas de valeur contraignante mais servent de référence pour les acheteurs dans le cadre de l'élaboration de leurs marchés.

Le CCAG maîtrise d'œuvre est une déclinaison du CCAG PI (prestations intellectuelles), adapté à l'activité de réalisation d'équipements publics. Le document propose deux solutions aux acheteurs. Pour ceux qui préfèrent se référer au CCAG PI, il précise « les dérogations et ajouts considérés comme indispensables pour une bonne commande de maîtrise d’œuvre ». Il propose également un cahier des clauses dédié à la maîtrise d'œuvre, accompagné de commentaires expliquant les adaptations proposées par le groupe de travail.

La direction générale des Finances publiques (DGFiP) a publié, mi-novembre, une circulaire sur la sous-traitance dans les marchés publics destinée à en rappeler les principes fondamentaux et à en « préciser les conditions d'application ».

Qu'il s'agisse de marchés publics ou de contrats privés, la sous-traitance est définie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. La circulaire rappelle que la sous-traitance se traduit par la signature de deux contrats distincts : le contrat principal (marché public) entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage, et le contrat de sous-traitance (contrat de droit privé) conclu entre l'entrepreneur et une autre entreprise sous-traitante. Seuls les marchés publics de travaux et de services ou les marchés industriels peuvent être sous-traités. Par ailleurs, il ne peut y avoir de sous-traitance totale du marché (loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001).

La circulaire détaille les conditions de mise en œuvre de la sous-traitance, soulignant que le titulaire du marché doit faire accepter le ou les sous-traitant(s) par le pouvoir adjudicateur, ainsi que les conditions de paiement. L'agrément d'un sous-traitant par le pouvoir adjudicateur peut donner lieu à son paiement direct.

Le document revient également sur les diverses responsabilités : du pouvoir adjudicateur envers le titulaire du marché et le sous-traitant, du sous-traitant envers le pouvoir adjudicateur et le titulaire et du titulaire envers le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant. Il faut rappeler notamment que le titulaire est seul responsable des prestations de son sous-traitant. « En conséquence, il répond, par exemple, des fautes ou malfaçons commises par son sous-traitant », indique la circulaire.

Simplification et amélioration du service rendu aux acheteurs : telle est la vocation du décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable (CCRA) des différends ou litiges relatifs aux marchés publics. L'objectif de ce décret est d'encourager le recours au comité national ou à l'un des sept comités locaux, afin d'éviter le recours judiciaire systématique en cas de différend.

Le décret permet désormais au titulaire d'un marché de saisir le CCRA sans adresser de réclamation au pouvoir adjudicateur. Une note détaillée accompagnée des pièces contractuelles du marché est suffisante au titulaire comme au pouvoir adjudicateur pour saisir le CCRA.

Le décret prévoit également que le CCRA dispose de six mois pour rendre son avis. La direction des Affaires juridiques du ministère de l'Économie rappelle dans une fiche explicative, publiée le même jour, que la saisine d'un comité suspend les délais de recours jusqu'à « la notification, au titulaire du marché, de la décision expresse du pouvoir adjudicateur prise après avis du comité ». Rappelons que les avis rendus par un CCRA n'ont pas de valeur contraignante : l'administration est libre d'en tenir compte ou non.

Fruit du travail de Michel Crahès, chef du service de la commande publique au Service départemental d’incendie et de secours (SDIS) des Alpes-Maritimes, la nomenclature Nadege, mise à jour pour l’année 2011, a été publiée.

Cette nomenclature, purement française et dont l’utilisation reste facultative, a pour objet de regrouper les achats concourant au même besoin de fournitures ou de services afin d’effectuer en toute sécurité « la computation des seuils ». Celle-ci permet de déterminer le montant total du besoin correspondant et, en fonction du seuil atteint, choisir la bonne procédure.

La version 2011, actualisée, comprend désormais de nouveaux pans de l’achat public, liés aux technologies de l’information et de la communication et tient compte des nouvelles exigences en matière d’achats durables.

Petit rappel : la nomenclature CPV, mise en place au niveau de l’Union européenne répond à un tout autre objectif, celui de « normaliser » le langage utilisé par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs européens dans leurs avis de marché pour décrire l’objet de leurs besoins.

Par un arrêt rendu le 18 novembre dernier, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que l’Irlande avait méconnu les principes d’égalité de traitement et de transparence en modifiant, après la date limite de présentation des offres et à la suite d’un premier examen des offres soumises, la pondération des critères d’attribution d’un marché.

En l’espèce, la Commission européenne avait exercé un recours en manquement contre l’Irlande au sujet d’un marché de fourniture et de services de traduction pour lequel le ministère de la Justice irlandais avait publié un avis d’appel public à la concurrence mentionnant les critères d’attribution choisis sans toutefois préciser leur pondération. Ce fut chose faite, mais seulement au terme du délai de présentation des offres, afin que la commission d’évaluation puisse procéder à l’examen des offres déposées. De plus, à l’issue d’un premier examen individuel et sur l’initiative de l’un des membres de cette commission, la pondération a été modifiée en vue de l’examen collégial des offres.

La Commission européenne contestait le déroulement de cette procédure aux motifs que, d’une part, l’Irlande aurait dû pondérer les critères d’attribution avant le terme du délai de présentation des offres et, d’autre part, la pondération de ces critères n’aurait pas dû faire l’objet de modifications après un premier examen par la commission d’évaluation.

La CJUE indique tout d’abord que si le marché en question relève de l’annexe II B de la directive 2004/18, et que, par conséquent, la directive ne lui est pas applicable (y compris son article 53 relatif à la pondération des critères), le pouvoir adjudicateur est tout de même tenu de respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence.

S’agissant du premier grief de la Commission, la Cour juge que « la mention de la pondération des critères d’attribution dans le cas d’un marché qui n’est pas soumis à […] l’article 53, paragraphe 2, de la directive, ne constitue pas […] une obligation incombant au pouvoir adjudicateur ». Dès lors, l’Irlande « n’a pas violé le principe d’égalité de traitement ni l’obligation de transparence qui en découle en procédant à une pondération de ces critères d’attribution sans donner auxdits soumissionnaires accès à une telle pondération avant l’expiration du délai fixé pour la présentation des offres » (point 44).

La CJUE est en revanche plus sévère concernant la modification de la pondération des critères après un examen initial. En effet, « les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures d’adjudication impliquent pour les pouvoirs adjudicateurs l’obligation de s’en tenir à la même interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure (…). S’agissant des critères d’attribution eux-mêmes, il convient d’admettre, à plus forte raison, que ceux-ci ne doivent subir aucune modification au cours de la procédure d’adjudication » (points 59 et 60). Sur ce point, la Cour juge que « l’Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle ».

Lorsqu’une personne publique résilie un marché aux frais et risques de son cocontractant et choisit de ne pas passer de marché de substitution, elle doit immédiatement lui régler ses dettes contractuelles. C’est ce qu’a indiqué le Conseil d’État dans sa décision n° 330648 du 24 novembre 2010.

L’article 49.4 du CCAG Travaux en vigueur au moment des faits (dont les dispositions ont été reprises à l’article 48.4 du nouveau CCAG) prévoit que la personne publique ne règle le titulaire d’un marché résilié qu’après le règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux. Cependant, selon le Conseil d’État, ces dispositions ne valent qu’en présence d’un marché de substitution. Ainsi, « la personne publique ne peut […] s’en prévaloir, lorsqu’elle renonce à la passation d’un [tel] marché […], pour refuser le règlement de ses dettes contractuelles à l’égard du titulaire du marché résilié ».

Aussi, le titulaire du marché résilié n’a pas besoin de recueillir de décision expresse de la part de la personne publique. Son attitude, comme en l’espèce le fait de laisser s’écouler un certain temps depuis la résiliation, témoigne du renoncement de la personne publique à passer un marché de substitution. Elle doit alors procéder au règlement du titulaire du marché résilié.

Le pouvoir adjudicateur est tenu d'utiliser, même pour ses marchés à procédure adaptée (MAPA), le modèle d'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) annexé à l'arrêté du 28 août 2006, a indiqué le ministère de l'Économie, le 25 novembre, répondant au sénateur Jean-Claude Carle.

Dans sa question, Jean-Claude Carle citait les propos d'un représentant de la direction des Affaires juridiques qui avait indiqué que le modèle d'avis d'appel public à la concurrence « devait également être utilisé pour les marchés passés selon la procédure adaptée inférieurs à 90 000 € HT » et que cet avis devait indiquer « le montant prévisionnel du marché ».

Le ministère reconnaît qu'il est inutile de faire figurer sur cet avis le montant du marché, dans le cadre d'un MAPA inférieur à 90 000 €. Il rappelle à cet égard une jurisprudence du Conseil d'État (CE, 1er juin 2005, département de la Loire, n° 274053). « Cette règle vaut aussi dans le cas des marchés à bons de commande et accords-cadres passés sans minimum ni maximum », explique le ministère, sauf dans le cas des accords-cadres et marchés à bons de commande avec minimum et/ou maximum.

Cependant, le ministère indique bien que les pouvoirs adjudicateurs doivent « utiliser le modèle d'avis d'appel public à la concurrence annexé à l'arrêté du 28 août 2006 ». Ce modèle doit comporter des informations sur l'acheteur, sur l'objet et le contenu du marché, sur l'exécution et la participation au marché, sur les critères d'attribution, etc.

Ainsi, les acheteurs sont libres de choisir leur support de publicité pour les marchés inférieurs à 90 000 €, ils doivent respecter un certain formalisme, conformément à l'arrêté du 28 août 2006.

Les acheteurs publics ont jusqu'au 20 décembre pour faire parvenir leurs remarques concernant les formulaires relatifs à l’exécution du marché (EXE), soumis à la consultation par la direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie.

Depuis plusieurs mois, la DAJ a entrepris un travail de révision de l'ensemble des formulaires mis à disposition des acheteurs pour leurs procédures de passation de marchés publics. L'objectif est d'« intégrer les évolutions réglementaires », de « prendre en compte les pratiques et propositions recueillies lors des concertations » et de « rationaliser les modèles proposés, notamment avec une nouvelle numérotation ».

Après les formulaires DC (déclaration du candidat), OUV (ouverture des plis) et NOTI (notification des marchés), c'est donc au tour des formulaires EXE de faire peau neuve. La DAJ propose à la consultation onze nouveaux documents. Trois d'entre eux sont relatifs à la réception des travaux, deux aux avenants. Les autres portent sur les bons de commande, l'admission des fournitures ou services courants, la décision de reconduction, le décompte des pénalités de retard, la mise en demeure et la décision de résiliation ou de sanction.

Les acheteurs peuvent faire parvenir leurs remarques et suggestions à l'adresse suivante : mp-formulaires.daj@finances.gouv.fr.

Dans sa lettre du 10 novembre, la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy nous informait que de la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) était « sur le point » d’adopter une nouvelle loi type sur les marchés publics actuellement en cours de révision, après être parvenue à un « consensus global ».

Une fois adoptée, cette législation onusienne ne sera pas opposable à tous les États membres de l’ONU, mais seulement à ceux qui ont fait le choix de s’y soumettre. Dans cette hypothèse en revanche, la loi type intégrera leur ordre juridique interne et y sera applicable.

Ayant pour objet de « faire de la commande publique un instrument efficace de bonne gestion des deniers publics et de lutte contre la corruption », la loi-type en question aborde des sujets qui sont très familiers aux praticiens du Code des marchés publics français et des directives communautaires : estimation du montant du besoin, appel d’offres ouvert ou restreint, enchère, offre anormalement basse ou encore incitation financière des fournisseurs et conflits d’intérêts. Parfois aussi, sous des termes a priori obscurs, le Groupe de travail de l’ONU fait référence à des sujets bien connus, telle la « procédure de préqualification » qui s’apparente à notre phase interne de sélection des candidats.

Après des années où, sur le front des documents applicables aux contrats publics, rien n’avait changé, les CCAG ont été, enfin, modernisés en 2009. En 2010, nous voici offert par la Mission interministérielle pour la qualité de la construction publique (MIQCP) et le ministère de l’Écologie, du Développement durable et de la Mer (MEEDDM) un cahier des clauses administratives générales spécifique à la maîtrise d’œuvre dans le domaine de la construction. Quelle est la valeur de ce CCAG et sous quelle forme se présente-t-il ? Est-il un simple rééquilibrage en faveur du maître d’œuvre ? Certaines de ses clauses ne sont-elles pas sujettes à caution ?

Denis Dessus, vice-président du Conseil national de l’Ordre des architectes (CNOA), indiquait, lors de la sortie du CCAG Prestations intellectuelles (PI), qu’il regrettait qu’il n’y ait pas eu, de la part de direction des Affaires juridiques, un CCAG spécifique à la maîtrise d’œuvre. C’est désormais chose faite.

Sorti en décembre sur le site de la MIQCP, mais daté de septembre 2010, le cahier des clauses administratives (CCA) applicables aux marchés de maîtrise d’œuvre dans le domaine de la construction est présenté de façon originale.

Le document propose une adaptation du CCAG PI par le jeu de dérogations et de précisions à inscrire au cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ou un CCAG PI modifié, baptisé CCAG Maîtrise d’œuvre (CCAG Moe), avec des commentaires explicatifs pour les dérogations et modifications. L’acheteur public pourra donc, lors d’une consultation de maîtrise d’œuvre, soit se référer au CCAG PI avec les dérogations et les compléments à inscrire au CCAP, soit se référer au CCAG Moe.

Outre son caractère pédagogique, cette méthode présente l’intérêt de laisser la liberté de choix à l’acheteur public et de ne pas bousculer les habitudes de ceux qui voudront, par prudence, continuer à viser explicitement le CCAG PI.

Pourtant, le CCAG Moe a exactement la même valeur que les autres CCAG dans la mesure où tous ces textes n’ont pas de valeur contraignante et sont simplement des documents type, dépourvus de portée juridique (CE, 30 décembre 2009, Société Aquitaine Bio Teste, n° 319343).

Si le CCAG Moe a le mérite d’adapter au mieux le CCAG PI à la mission de maîtrise d’œuvre en remplaçant, par exemple, le terme de « réception des prestations » par celui d’« admission des prestations » afin d’éviter la confusion avec la réception des travaux, il permet aussi d’établir un CCAG beaucoup plus en faveur du titulaire du marché que dans tous les autres CCAG. Ainsi, l’article 20 du CCAG PI, qui prévoit l’arrêt des prestations à la fin d’une phase ou d’un élément de mission par le pouvoir adjudicateur, sans indemnité pour le titulaire, est totalement supprimé.

Aussi, certains délais du CCAG PI sont rallongés au profit du maître d’œuvre. Par exemple, le délai de quinze jours au cours duquel le maître d’œuvre peut demander la prolongation du délai d’exécution en cas de force majeure est porté à 20 jours (CCAG Moe, art. 13.3.2). De même, le délai de quinze jours dont dispose le titulaire pour formuler des observations lorsque ses prestations font l’objet d’une réfaction passe à un mois à l’article 27.3 du CCAG Moe.

En termes de droits de propriété intellectuelle, l’option B est supprimée, seule subsiste l’option A et sa concession des droits patrimoniaux de propriété littéraire et artistique.

Une autre modification se veut un rééquilibrage des obligations contractuelles au profit du titulaire par l’introduction d’un dispositif organisant le respect du contradictoire en cas de rejet des prestations par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, l’article 27.4.1 du CCAG Moe prévoit que : « La décision de rejet ne peut être prise qu’après que le titulaire ou son représentant ait été convoqué pour être entendu ». Puis, le titulaire dispose d’un mois pour formuler des observations et, suite à celles-ci, le pouvoir adjudicateur a un mois pour confirmer sa décision de rejet. Toutes ces modifications au profit du maître d’œuvre semblent parfois préjudiciables aux intérêts des acheteurs publics.

Le nouveau CCAG Moe prévoit en son article 12.1 sur la cotraitrance que chaque membre d’un groupement solidaire perçoit directement les sommes se rapportant à l’exécution de ses propres prestations. Or, l’article 51-III du Code des marchés publics dispose qu’« en cas de groupement solidaire, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser ». Ce n’est qu’en cas de groupement conjoint que le code prévoit que l’acte d’engagement indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres s’engage à exécuter. S’il est vrai que les marchés de maîtrise d’œuvre font systématiquement apparaître la répartition détaillée des prestations, la façon de payer les prestations induit la responsabilité des cotraitants. Un groupement solidaire demande normalement un compte bancaire commun aux cotraitants, et si l’acte d’engagement ne précise pas la nature du groupement, la forme de paiement prévue par le CCAG Moe établit une présomption systématique de groupement conjoint.

L’on peut aussi émettre des réserves sur la réécriture des droits de propriété intellectuelle en ce qui concerne le régime des connaissances antérieures prévu à l’article 24 du CCAG PI. Il semble que les rédacteurs du CCAG Moe, en écrivant que « le maître d’œuvre met ses connaissances antérieures au service du pouvoir adjudicateur » et en supprimant les articles 24.2 et 24.3 du CCAG PI, mesurent mal que ce dispositif est impropre. En effet, les « connaissances antérieures », néologisme propre aux CCAG, sont les « informations et les droits de propriété intellectuelle que détient chaque participant avant d’entrer dans le projet ». Les connaissances antérieures s’opposent donc aux résultats et les CCAG prévoient que chacun des protagonistes du marché reste propriétaire des connaissances antérieures. Si le titulaire incorpore des connaissances antérieures dans les résultats du marché, il concède au pouvoir adjudicateur le droit de les utiliser, mais à titre non exclusif dans la mesure où ceux-ci sont strictement nécessaires à l’utilisation des résultats. L’on comprend toutefois que le CCAG PI tente, par ce dispositif, de protéger le pouvoir adjudicateur du piège des chaînes de droits qui peut le rendre contrefacteur sans le savoir. Or, c’est cette protection qui saute pour le pouvoir adjudicateur avec cette réécriture du régime des « connaissances antérieures ».

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Pour cela, rien de plus simple ! Il vous suffit de nous adresser un e-mail à : infos@legibase-marchespublics.fr.

Oui, si la sous-traitance intervient en cours d’exécution, un acte spécial doit être signé.

En effet, conformément à l’article 114 du Code des marchés publics, l’acceptation d’un sous-traitant en cours d’exécution d’un marché exige la signature d’un acte spécial. En l’occurrence, c’est le nouveau formulaire DC4 qui doit être utilisé.

Au-dessus de 4 000 €, il est interdit de ne pas mettre en concurrence. Ce qui veut dire que l’on doit procéder a minima à des demandes de devis.

En vertu de l’article 40-II du Code des marchés publics, la publicité doit être adaptée à l’achat, c'est-à-dire qu’elle doit être « efficace ». Une publicité est efficace si elle permet aux prestataires potentiels d’être informés de la mise en concurrence. La demande de plusieurs devis peut être assimilée à une publicité adaptée si tous les candidats potentiels ont fait l’objet d’une demande. Ce qui, on en conviendra, rend aléatoire la régularité de la procédure.